Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 02/218 29 oktober 2003
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
A B.V., te B, appellante,
gemachtigden: mr. W. Knibbeler en mr. M.J. Koomen, advocaten te Amsterdam,
tegen
de directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie, te Den Haag, verweerder,
gemachtigden: mr. G. de Goede en ir. A.W.R. Vrolijk, werkzaam bij de NMa.
1. De procedure
Op 22 januari 2002 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 14 december 2001.
Op 7 maart 2002 heeft appellante de gronden waarop het beroep berust, bij het College ingediend.
Op 16 april 2003 is een verweerschrift ingediend.
Op 17 september 2003 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgevonden. Partijen hebben hierbij, vertegenwoordigd door hun gemachtigden, hun standpunten toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 De Elektriciteitswet 1998 (hierna ook: de Wet) luidde ten tijde van het bestreden besluit, voorzover hier van belang:
"Artikel 31
1. De gezamenlijke netbeheerders zenden aan de directeur van de dienst een voorstel voor de voorwaarden met betrekking tot:
(…)
c. de wijze waarop de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet enerzijds en afnemers en de overige netbeheerders anderzijds zich jegens elkaar gedragen ten aanzien van de systeemdiensten,
(…)
f. de kwaliteitscriteria waaraan netbeheerders moeten voldoen met betrekking tot hun dienstverlening, welke in ieder geval betrekking hebben op te hanteren technische specificaties, het verhelpen van storingen in het transport van elektriciteit, de klantenservice en het voorzien in compensatie bij ernstige storingen.
(…)
Artikel 33
1. De gezamenlijke netbeheerders voeren overleg met representatieve organisaties van partijen op de elektriciteitsmarkt over de voorstellen met betrekking tot de (…) voorwaarden, bedoeld in de artikelen (…) 31 (…).
2. In de voorstellen die aan de directeur van de dienst worden gezonden, geven de gezamenlijke netbeheerders aan welke gevolgtrekkingen zij hebben verbonden aan de zienswijzen die de organisaties, bedoeld in het eerste lid, naar voren hebben gebracht.
Artikel 36
1. De directeur van de dienst stelt de (…) voorwaarden vast met inachtneming van:
a. het voorstel van de gezamenlijke netbeheerders als bedoeld in artikel (…) 31 (…) en de resultaten van het overleg, bedoeld in artikel 33, eerste lid,
b. het belang van het betrouwbaar, duurzaam, doelmatig en muilieuhygiënisch verantwoord functioneren van de elektriciteisvoorziening,
c. het belang van de bevordering van de ontwikkeling van het handelsverkeer op de elektriciteitsmarkt,
d. het belang van de bevordering van het doelmatig handelen van afnemers en
e. het belang van een goede kwaliteit van de dienstverlening van netbeheerders.
(…)
3. Indien een voorstel als bedoeld in artikel (…) 31 (…) naar het oordeel van de directeur van de dienst in strijd is met het belang, bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, c, d of e (…) draagt de directeur van de dienst de gezamenlijke netbeheerders op het voorstel onverwijld zodanig te wijzigen dat deze strijd wordt opgeheven. (…)
4. Indien de gezamenlijke netbeheerders niet binnen vier weken het voorstel wijzigen overeenkomstig de opdracht van de directeur van de dienst, bedoeld in het derde lid, stelt de directeur van de dienst de (…) voorwaarden vast onder het aanbrengen van zodanige wijzigingen dat deze in overeenstemming zijn met de belangen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b tot en met e (…)
Artikel 82
1. Tegen een op grond van deze wet genomen besluit (…) kan een belanghebbende beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven. Voorzover een besluit, genomen op grond van artikel (…) 31, aangemerkt wordt als algemeen verbindend voorschrift, kan een belanghebbende in afwijking van artikel 8:2 van de Algemene wet bestuursrecht beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven.
(…)."
Bij besluit van 12 november 1999 heeft verweerder op basis van bovengenoemde artikelen een gedeelte van de Systeemcode vastgesteld. De artikelen 3.9.1 en 3.9.4 daarvan luiden als volgt.
"3.9.1 De artikelen 3.9.2 tot en met 3.9.4 en de artikelen 3.9.7 tot en met 3.9.22 zijn van toepassing zolang de in artikel 77, tweede lid, van de Wet bedoelde Protocol-overeenkomst in stand blijft.
3.9.4 Uiterlijk met ingang van de datum waarop de in 3.9.1 genoemde overeenkomst ophoudt te gelden stelt de Directeur met toepassing van artikel 26e van de Wet bepalingen vast die in de plaats treden van het in deze pragraaf geregelde. Hiertoe zullen de gezamenlijke netbeheerders voor 1 juni 2000 een voorstel indienen."
De in artikel 3.9.4 bedoelde protocolovereenkomst was van toepassing tot en met 31 december 2000.
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Artikel 3.9.20 van de Systeemcode luidde:
"Verrekening van onbalans blijft achterwege:
a. indien sprake is geweest van automatische afschakeling van belasting als bedoeld in 2.2.25, of
b. indien sprake is geweest van handmatige afschakeling in opdracht van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in 2.2.13 tot en met 2.2.19, of
c. indien sprake is geweest van een transportbeperking op de aansluiting,
in alle gevallen voor dat deel van de onbalans dat door de afschakeling of transportbeperking is veroorzaakt."
- Bij brief van 23 mei 2000 heeft EnergieNed (de Federatie van Energiebedrijven in Nederland) verweerder namens de netbeheerders een voorstel aangeboden tot wijziging van paragraaf 3.9 van de Systeemcode. Over dit voorstel waren, aldus de aanbiedingsbrief, de programmaverantwoordelijken gehoord.
- Genoemd voorstel kende - voorzover hier van belang - een artikel 3.9.17 luidend als volgt:
"Verrekening van onbalans blijft achterwege:
a. indien sprake is geweest van automatische afschakeling van belasting als bedoeld in 2.2.25, of
b. indien sprake is geweest van handmatige afschakeling in opdracht van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in 2.2.13 tot en met 2.2.19,
in alle gevallen voor dat deel van de onbalans dat door de afschakeling is veroorzaakt."
- Verweerder heeft op de voorbereiding van het vaststellingsbesluit van genoemde paragraaf de openbare voorbereidingsprocedure van hoofdstuk 3.4 van de Algemene wet bestuursrecht van toepassing verklaard en het voorstel ter inzage gelegd.
- Bij brief van 23 juni 2000 heeft EnergieNed namens de elektriciteitsproducenten verweerder op de hoogte gebracht van hun zienswijze, waarbij onder andere is aangegeven, dat zij zich er niet mee konden verenigen, dat in gevolge artikel 3.9.17 van het voorstel in beperkter mate verrekening van onbalans achterwege zal blijven dan ingevolge artikel 3.9.20 van de geldende SysteemCode.
- Bij brief van 3 juli 2000 heeft EnergieNed namens de programmaverantwoordelijken verweerder op de hoogte gebracht van hun zienswijze waarbij, voorzover hier van belang hetzelfde naar voren gebracht is als in de brief van 23 juni 2000.
- Daarnaast hebben ook andere belanghebbenden hun mening naar voren gebracht.
- Bij schrijven van 4 augustus 2000 heeft verweerder zich gewend tot EnergieNed, sectie Elektriciteitsbeheerders. In deze brief heeft hij onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 36, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 verzocht om een aantal wijzigingen aan te brengen in het door hen gedane voorstel en hiervoor gedurende vier weken de gelegenheid geboden. Daartoe heeft hij - voorzover hier van belang - overwogen:
"De directeur Dte stelt conform enkele inspraakreacties voor dit artikel consistent te maken met de nieuwe systematiek van onbalansverrekening. Aangezien onbalans tegen een marktconforme prijs verrekend wordt, dient de compensatieregeling zich vooral te richten op het al dan niet in rekening brengen van de prikkelcomponent. De directeur Dte stelt dan ook voor om het artikel zodanig te wijzigen dat de prikkelcomponent niet bij onbalansen in rekening wordt gebracht indien die hun oorsprong in het net vinden of veroorzaakt zijn door ingrijpen van een netbeheerder, voor dat deel van de onbalans dat door de afschakeling is veroorzaakt en indien de hierdoor veroorzaakte onbalans voor alle programmaverantwoordelijken gezamenlijk tenminste 1000 MWh bedraagt. In die gevallen mogen de betrokken programma-verantwoordelijken geen financiële schade ondervinden als gevolg van de buiten hun verantwoordelijkheid om ontstane onbalans. De directeur DTe stelt tevens voor om een niet limitatieve lijst met voorbeelden toe te voegen waarin van een dergelijk geval sprake is. "
- Bij schrijven van 30 augustus 2000 is daarop een gewijzigd voorstel ingediend. Artikel 3.9.8 daarvan luidt als volgt:
"Indien onbalans het gevolg is van
a. automatische afschakeling van belasting als bedoeld in artikel 2.2.25, of
b. handmatige afschakeling in opdracht van de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in de artikelen 2.2.13 tot en met 2.2.19, of
c. wijziging van de afname of invoeding op verzoek van een netbeheerder als bedoeld in art. 5.1.1.8 tot en met 5.1.1.10 NetCode, of
d. (gedeeltelijke) onderbreking van de levering van de transportdienst,
zullen Programmaverantwoordelijken gecompenseerd worden voor de betaalde prikkelcomponent. De compensatie wordt verstrekt door de netbeheerder, die de opdracht tot afschakeling heeft gegeven of in wiens net de onderbreking plaatsvindt. De compensatie vindt slechts plaats voor dat deel van de onbalans dat door de afschakeling of de onderbreking is veroorzaakt en indien de hierdoor veroorzaakte onbalans gezamenlijk tenminste 1000 MWh bedraagt."
- Bij besluit van 19 december 2000 heeft verweerder vervolgens paragraaf 3.9 van de Systeemcode gewijzigd vastgesteld. Artikel 3.9.10 luidt nu als volgt:
" Indien onbalans het gevolg is van een gebeurtenis in het net of van ingrijpen van een netbeheerder, zullen programma-verantwoordelijken gecompenseerd worden voor de betaalde prikkelcomponent. Enkele voorbeelden van dergelijke gebeurtenissen zijn:
a. automatische afschakeling van belasting als bedoeld in artikel 2.2.25, of handmatige afschakeling in opdracht van de beheerder van het landelijk hoogspanningsnet als bedoeld in de artikelen 2.2.13 tot en met 2.2.19;
b. wijziging van de afname of invoeding op verzoek van een netbeheerder als bedoeld in de artikelen 5.1.1.8 tot en met 5.1.10 NetCode;
c. (gedeeltelijke) onderbreking van de levering van de transportdienst.
De compensatie wordt verstrekt door de netbeheerder die voor de afschakeling verantwoordelijk is (a) of die een wijziging van de afname of invoeding heeft verzocht (b) of in wiens net de onderbreking plaatsvindt (c). De compensatie vindt slechts plaats voor dat deel van de onbalans dat door de afschakeling of de onderbreking is veroorzaakt en indien de hierdoor veroorzaakte onbalans voor alle programma-verantwoordelijken gezamenlijk tenminste 1000 MWh bedraagt."
- Bij schrijven van 25 januari 2001 heeft appellante bezwaar gemaakt tegen het besluit van 19 december 2000. Bij schrijven van 5 april 2001 zijn de gronden van het bezwaar ingediend. Het bezwaar richtte zich tegen de artikelen 3.9.8 en 3.9.10 van de Systeemcode. Ook andere belanghebbende hebben tegen genoemd besluit bezwaar gemaakt. Hun bezwaren hadden echter geen betrekking op artikel 3.9.10 van de Systeemcode.
- Op 3 juli 2001 zijn alle belanghebbenden op een hoorzitting gehoord.
- Vervolgens heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit en het standpunt van verweerder
Bij zijn besluit van 14 december 2001 heeft verweerder een beslissing genomen op alle bezwaren die zijn gemaakt tegen zijn besluit van 19 december 2000. De bezwaren zijn ongegrond verklaard. Voorzover hier van belang houdt het besluit van 14 december 2001 het volgende in:
"17 Door A wordt gesteld dat de compensatieregeling zoals bedoeld in artikel 3.9.10 van de Systeemcode, voor het geval de onbalans het gevolg is van het ingrijpen van de netbeheerder, onvoldoende is omdat het niet voorziet in een verrekening van de onbalans tegen een marktconforme prijs. A stelt voor dat verrekening van onbalans achterwege blijft als de onbalans niet tegen een marktconforme prijs met TenneT verrekend wordt.
(…)
30 Voor wat betreft het voorstel om de compensatieregeling ingeval de onbalans zijn oorzaak vindt of veroorzaakt is door ingrijpen van de netbeheerder, uit te breiden in de zin dat verrekening van onbalans uitblijft in gevallen waarin onbalans niet tegen marktconforme prijzen met TenneT wordt verrekend, merkt de Directeur Dte het volgende op.
31 TenneT heeft de wettelijke taak om de balans in het landelijke hoogspanningsnet te handhaven.
32 Voor de handhaving van de balans is TenneT op aangewezen op de markt voor elektrisch vermogen. De prijs op deze "onbalansmarkt" wordt bepaald door het mechanisme van vraag en aanbod, waardoor ook hoge prijzen kunnen ontstaan. Dat wil niet zeggen dat de prijzen niet marktconform zijn. TenneT verrekent de onbalans tegen de prijzen zoals die golden op het moment dat TenneT de onbalans moest corrigeren.
33 Aangezien TenneT geen andere mogelijkheid heeft dan de actuele prijs te betalen ter voorkoming van onbalans zal deze prijs ook moeten gelden bij de verrekening van de onbalans met de producent.
34 Indien de producent van oordeel is dat de onbalans zijn oorzaak vindt of veroorzaakt is door ingrijpen van de netbeheerder staat de weg van een aansprakelijkheidsactie tegen die netbeheerder open.
35 Zoals gezegd vindt verrekening altijd tegen voornoemde marktprijzen plaats. Een verruiming van de compensatieregeling overeenkomstig het voorstel (…) zou derhalve niet kunnen leiden tot een verbetering van het instrument ter bestrijding van de onbalans. De bezwaren (…) verklaart de Directeur Dte dan ook ongegrond."
In zijn verweerschrift heeft verweerder daaraan toegevoegd dat appellante er in haar hiertegen gerichte grieven ten onrechte van uitgaat dat onbalans niet verrekend zou worden tegen een marktconforme prijs. Die zienswijze wijst hij van de hand, omdat de prijs van onbalans wordt verrekend tegen de prijs op de zo genoemde 'onbalansmarkt'.
Met betrekking tot appellantes argument dat een verwijzing naar de mogelijkheid van civielrechtelijke aansprakelijkstelling geen adequate waarborg oplevert tegen het tengevolge van ingrijpen van de netbeheerder voor haar ontstaan van de verplichting om de kosten van onbalans te vergoeden, heeft verweerder voorts opgemerkt dat hij in beginsel geen noodzaak ziet voor verhaalsacties, aangezien de producent een marktconforme prijs zal moeten betalen. Maar voor het geval een producent niettemin zou menen een te hoge prijs te betalen als gevolg van ingrijpen van de netbeheerder, heeft hij er op gewezen dat deze dan de weg van civielrechtelijke aansprakelijkstelling kan volgen.
Voorts heeft verweerder erop gewezen dat het zijn verantwoordelijkheid is om tariefstructuren en voorwaarden vast te stellen. Hij heeft appellantes voorstel voor een andere regeling getoetst tegen de achtergrond van het streven om te komen tot verbetering van een instrument ter bestrijding van de onbalans. In het licht daarvan acht hij het niet noodzakelijk dit voorstel te volgen.
Ter zitting is daar nog aan toegevoegd dat verweerder slechts bevoegd is de hem ingevolge artikel 27 van de Wet gedane voorstellen om voorwaarden en tariefstructuren vast te stellen, te toetsen aan de in artikel 36 van genoemde wet aangeduide criteria. Als die toetsing geen grond oplevert de voorstellen te wijzigen, zal hij deze moeten volgen.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van het beroep onder andere het volgende tegen het bestreden besluit aangevoerd.
"De bezwaren van A met betrekking tot de verrekening van onbalans worden behandeld in de randnrs. 30-35 van het bestreden besluit. In deze onderdelen van het bestreden besluit wordt evenwel - in strijd met de artikelen 3:47 en 3:48 Awb niet op de bezwaren van A ingegaan. In de randnrs. 31-33 van het bestreden besluit wordt een algemene uiteenzetting gegeven van de wettelijke taken van TenneT om de balans in het landelijk hoogspanningsnet te handhaven en de prijsvorming die daarbij hoort. A is het met deze uiteenzetting van harte eens.
In randnr. 34 van het bestreden besluit wordt gesteld dat "indien de producent van oordeel is dat de onbalans zijn oorzaak vindt of veroorzaakt is door een ingrijpen van de netbeheerder staat de weg van een aansprakelijkheidsactie tegen die netbeheerder open". Deze zienswijze is onbegrijpelijk. Niet valt in te zien waarom een aansprakelijkheidsactie tegen regionale netbeheerders een adequate waarborg voor producenten kan vormen voor gevallen waarin zij onbalansvergoedingen verschuldigd zijn, zonder dat zij invloed hebben kunnen uitoefenen op het ontstaan van deze onbalans. Het staat ook geenszins vast dat netbeheerders voor de verschuldigde onbalansvergoeding aansprakelijk zijn. Afgezien daarvan zou de door de directeur DTe gesuggereerde route de betrokken aangeslotenen dwingen tot inefficiënte en tijdrovende procedures.
Randnr. 35 van het bestreden besluit vormt evenmin een adequate reactie op de bezwaren van A. A heeft niet gesteld dat een bepaling die waarborgt dat verrekening van onbalans achterwege blijft in gevallen leidt "tot een verbetering van het instrument ter bestrijding van de onbalans". Dat is ook helemaal niet het doel van de door A gesuggereerde aanpassing. A verlangt uitsluitend een adequate waarborg dat zij niet als gevolg van lacunes in de Systeemcode buiten haar toedoen zeer aanzienlijke onbalansvergoedingen verschuldigd kan worden.
De directeur DTe heeft bij zijn vaststelling van de Systeemcode de in art. 36, lid 1, Elektriciteitswet 1998 genoemde belangen niet in acht genomen. De directeur DTe had in het belang van het betrouwbaar, duurzaam en doelmatig functioneren van de elektriciteitsvoorziening een sluitend systeem voor het verschuldigd zijn van onbalansvergoedingen dienen te verlangen. Dat heeft hij niet gedaan. De directeur DTe heeft bovendien de legitieme bezwaren van A tegen de door hem ongemoeid gelaten lacune in het bestreden besluit onbesproken gelaten. Hij heeft in het bestreden besluit volstaan met een algemene uiteenzetting.(…)"
5. De beoordeling van het geschil
5.1 Zoals uit de in rubriek 2 weergegeven voorgeschiedenis van het bestreden besluit blijkt, heeft verweerder de netbeheerders een opdracht als bedoeld in artikel 36, derde lid, van de Wet gegeven.
Hetgeen appellante stelt strekt ertoe dat de Systeemcode, wat betreft de in artikel 3.9.10 geregelde materie, een inhoud zou dienen te krijgen zoals die in het voorheen geldende artikel 3.9.20 was neergelegd. Genoemde inhoud is bovendien in overeenstemming met hetgeen in artikel 3.9.17 van het voorstel van de netbeheerders was neergelegd, voordat dit in opdracht van verweerder gewijzigd werd.
Uit het vorenstaande vloeit allereerst voort dat verweerder, nu hij appellantes bezwaar ongegrond heeft verklaard, voor de gronden hiervan niet kan verwijzen naar het door de netbeheerders ingediende voorstel. Het is uitsluitend het gevolg van de door verweerder ingevolge artikel 36, derde lid, van de Elektriciteitswet 1998 aan de netbeheerders gegeven opdracht, dat artikel 3.9.10 slechts betrekking heeft op de compensatie van de prikkelcomponent en niet op het achterwege laten van de verrekening van onbalans.
Uit de in rubriek 2 geciteerde toelichting op deze opdracht maakt het College op dat de belangrijkste overweging om tot genoemde opdracht te komen was dit artikel consistent te maken met de nieuwe systematiek van onbalansverrekening. Aangezien onbalans op grond van deze nieuwe systematiek tegen een marktconforme prijs verrekend wordt, zou er alleen aanleiding voor compensatie zijn ten aanzien van de prikkelcomponent.
In haar bezwaarschrift heeft appellante ter zake aangevoerd dat deze door verweerder als marktconform aangeduide onbalansprijs veel hoger kan zijn dan de op dat moment geldende marktconforme prijs, zodat een zeer substantiële extra betalingsverplichting kan ontstaan. Hetgeen verweerder daar in zijn beslissing op bezwaar tegenover gesteld heeft, komt neer op de overweging, dat de onbalansprijs de prijs is die op de onbalansmarkt betaald moet worden, zodat deze prijs op die grond marktconform genoemd kan worden. Ter zitting heeft verweerders vertegenwoordiger verklaard dat prijzen op de onbalansmarkt ook lager kunnen liggen dan op de 'algemene' elektriciteitsmarkt, doch desgevraagd heeft hij wel erkend dat in de meeste gevallen met een aanmerkelijk hogere prijs gerekend zal moeten worden.
In die omstandigheden mag, gelet op het in artikel 7:12 van de Awb neergelegde vereiste van een deugdelijke motivering, van verweerder verwacht worden dat hij, appellantes bezwaar verwerpende, uiteenzet waarom het in het licht van de in artikel 36, eerste lid, van de Wet aangeduide belangen en in afwijking van de voorheen geldende Systeemcode naar zijn oordeel aangewezen is tot een zodanige regeling te komen dat een elektriciteitsproducent, als deze bijvoorbeeld in opdracht van een netbeheerder handmatig wordt afgeschakeld van het landelijk hoogspanningsnet, de als gevolg daarvan ontstaande extra kosten (verschil tussen energieprijs op de algemene energiemarkt en die op de onbalansmarkt) voor zijn rekening moet nemen.
In het bestreden besluit heeft het College een dergelijke motivering niet aangetroffen. In het verweerschrift noch ter zitting is dit gebrek op genoegzame wijze hersteld. Het beroep dient dan ook gegrond verklaard te worden en het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking.
Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen, binnen tien weken na verzending
van deze uitspraak opnieuw een beslissing zal nemen op appellantes bezwaar, voorzover betrekking hebbende op het
bepaalde in artikel 3.9.10 van de Systeemcode;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 644,-- (zegge: zeshonderd en vierenveertig
euro), onder aanwijzing van de Staat der Nederlanden als de rechtspersoon die deze kosten aan appellante dient te
vergoeden;
- bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan appellante het griffierecht ten bedrage van € 218,-- (zegge: tweehonderdachttien
euro) vergoedt.
Aldus gewezen door mr. D. Roemers, mr. W.E. Doolaard en mr. E.J.M. Heijs, in tegenwoordigheid van mr R.P.H. Rozenbrand, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 29 oktober 2003.
w.g. D. Roemers w.g. R.P.H. Rozenbrand