Uitspraak
College van Beroep voor het bedrijfsleven
No. AWB 00/772 2 augustus 2002
18050 Elektriciteitswet 1998
Uitspraak in de zaak van:
de Vereniging voor Energie, Milieu en Water, te Woerden, appellante,
gemachtigde: mr M.R. 't Lam, advocaat te Amsterdam,
tegen
de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht energie (tot 1 augustus 2000: de Directeur van de Dienst uitvoering en toezicht Elektriciteitswet), te 's-Gravenhage, verweerder,
gemachtigde: mr A.Th. Meijer, advocaat te 's-Gravenhage.
1. De procedure
Op 25 september 2000 heeft het College van appellante een beroepschrift ontvangen, waarbij beroep wordt ingesteld tegen een besluit van verweerder van 31 augustus 2000.
Bij dat besluit heeft verweerder de bezwaren van appellante tegen zijn besluit van 7 december 1999 (Stcrt. 1999, 239) tot vaststelling van het landelijk uniform producenten transporttarief (LUP) op grond van artikel IV, derde lid, van de Wet van 3 juni 1999 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998, ongegrond verklaard.
Appellante heeft op 14 november 2000 de gronden van het beroep toegezonden.
Een aantal elektriciteitsproducenten heeft zich op 22 december 2000 gewend tot de president van het College met het verzoek onder meer het aangevallen besluit bij wege van voorlopige voorziening te schorsen. Dit verzoek is afgewezen bij uitspraak van de president van 22 maart 2001.
Verweerder heeft op 25 april 2001 een verweerschrift ingediend.
Verweerder heeft bij brief van 19 april 2002 enige nadere stukken toegezonden.
Het College heeft de zaak onderzocht ter zitting van 3 mei 2002. Bij die gelegenheid hebben appellante en verweerder bij monde van hun gemachtigden hun standpunt toegelicht.
2. De grondslag van het geschil
2.1 Artikel 29 van de Elektriciteitswet 1998 luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
" 1. Het tarief waarvoor transport van elektriciteit zal worden uitgevoerd ten behoeve van afnemers, heeft betrekking op de ontvangst van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van opwekking van de elektriciteit en van de aansluiting waar de elektriciteit op het Nederlandse net is gebracht, of op het invoeden van elektriciteit door een afnemer, ongeacht de plaats van ontvangst van de elektriciteit.
2. Het tarief, bedoeld in het eerste lid, wordt in rekening gebracht bij iedere afnemer die een aansluiting heeft op een net dat wordt beheerd door een netbeheerder.
(…)"
Artikel IV van de Wet van 3 juni 1999 tot wijziging van de Elektriciteitswet 1998 luidt als volgt:
" 1. De tarieven, vastgesteld op grond van artikel 27 van de Elektriciteitswet 1989, gelden voor een netbeheerder als bedoeld in artikel 1 van de Elektriciteitswet 1998 tot en met 31 december 1999.
2. Iedere netbeheerder zendt voor 1 oktober 1999 aan de directeur van de dienst, bedoeld in artikel 5, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998, met inachtneming van de artikelen 25a tot en met 25c van die wet een voorstel met betrekking tot de tarieven die deze netbeheerder in 2000 ten hoogste mag berekenen voor de aansluiting op een net of voor het transport van elektriciteit alsmede, indien het de netbeheerder van het landelijk hoogspanningsnet betreft, voor het verrichten van de systeemdiensten en de handhaving van de energiebalans. In afwijking van artikel 27 van de Elektriciteitswet 1998 baseert iedere netbeheerder het voorstel op de vergelijkbare tarieven die bij afnemers in rekening werden gebracht in 1996.
3. Bij de vaststelling van de tarieven, bedoeld in het tweede lid, houdt de directeur van de dienst rekening met:
a. de artikelen 25a tot en met 25c van de Elektriciteitswet 1998,
b. investeringen als bedoeld in artikel 27, tweede lid, van de Elektriciteitswet 1998 die zijn gedaan na 1 januari 1996,
c. belangrijke kostenstijgingen na 1 januari 1996 die hun oorzaak vinden buiten de invloedssfeer van de desbetreffende netbeheerder, en
d. andere objectieve factoren die voor netbeheerders aantoonbaar leiden tot verschillen in tariefniveaus."
Ingevolge artikel 3.4.1 van de TarievenCode, vastgesteld door verweerder bij besluit van 30 september 1999 op grond van artikel 36 van de Elektriciteitswet 1998, zoals deze luidde ten tijde van het bestreden besluit, vindt voor de bepaling van het transport-afhankelijke tarief een toerekening van kosten plaats tussen producenten enerzijds, verbruikers anderzijds, aldus dat aan producenten die zijn aangesloten op een net op EHS-niveau of op een net op HS-niveau 25% van de som van de transport-afhankelijke kosten met betrekking tot die netvlakken wordt toegerekend; onder producenten moet in dit verband tevens worden verstaan partijen die via de landsgrens overschrijdende netten zijn aangesloten op het Nederlandse hoogspanningsnet (EHS en HS).
2.2 Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.
- Bij besluit van 7 december 1999 heeft verweerder het LUP-transporttarief, berekend bij een afzetvolume van (…) GWh op jaarbasis, voor het jaar 2000 vastgesteld op (…) cent per kWh.
- Hiertegen heeft appellante bij brief van 14 januari 2000 een bezwaarschrift ingediend.
- Appellante is op 6 juni 2000 ter zake van haar bezwaren gehoord.
- Bij besluit van 19 juni 2000 heeft verweerder de bezwaren die appellante had ingediend tegen de Tarievencode ongegrond verklaard. Hiertegen heeft appellante beroep bij het College ingesteld, welk beroep is geregistreerd onder zaakno. 00/564.
- Op 31 augustus 2000 heeft verweerder het bestreden besluit genomen.
3. Het bestreden besluit
Bij het bestreden besluit heeft verweerder de bezwaren van appellanten ongegrond verklaard. Hij heeft daartoe het volgende overwogen:
" Voor zover … bezwaar maken tegen de invoering van het LUP (terwijl de ons omringende landen het nog niet kennen), dan wel tegen de hoogte van het LUP (25%), worden deze bezwaren buiten beschouwing gelaten. De bezwaren richten zich immers tegen de Tarievencode en niet tegen het bestreden LUP-besluit. Ook de bezwaren tegen het feit dat het LUP alleen door de producenten op de EHS- en HS niveaus wordt betaald en dit tarief geen differentiatie tussen EHS- en HS-netten kent, richten zich tegen de Tarievencode en worden derhalve buiten beschouwing gelaten."
Ter zitting heeft verweerder hieraan toegevoegd dat voorzover appellante beoogd heeft te betogen dat het LUP niet had mogen worden vastgesteld omdat de TarievenCode, waarin het zijn grondslag vindt, onverbindend is, exceptieve toetsing in een geval als dit niet is toegestaan. Daartoe is gesteld dat het steeds de bedoeling van de wetgever is geweest op reguliere wijze bezwaar en beroep open te stellen tegen de TarievenCode. Toen in de Kamer discussie ontstond over de vraag of de TarievenCode misschien niet zou zijn aan te merken als een algemeen verbindend voorschrift, heeft de wetgever voor de zekerheid ook voor dat geval beroep open gesteld. Uit niets blijkt echter dat de wetgever een ruimere rechtsbescherming heeft willen creëren dan wanneer de TarievenCode als een regulier besluit zou moeten worden aangemerkt. De door appellante overgelegde notitie van de Minister van Justitie van 13 mei 1997 inzake het rechtstreeks beroep tegen algemeen verbindende voorschriften en beleidsregels bij de bestuursrechter (TK 1996-1997, 25 383, nr. 1) brengt in deze opvatting geen wijziging. Bedoelde notitie houdt niet het toenmalige regeringsstandpunt in. Er is slechts mee beoogd op neutrale wijze alle aspecten die met de verschuiving van het beroepsrecht naar de bestuursrechter samenhangen, weer te geven.
4. Het standpunt van appellante
Appellante heeft ter ondersteuning van haar beroep onder meer het volgende naar voren gebracht.
" De Directeur DTe heeft ten onrechte gemeend dat een exceptieve toetsing van de Tarievencode in het kader van het LUP-besluit niet mogelijk was. De wetgever heeft uitdrukkkelijk bepaald dat ook in die gevallen waarbij bezwaar en beroep tegen een algemeen verbindend voorschrift kan worden ingesteld in een latere procedure (bezwaar, beroep) tegen het op dit algemeen verbindend voorschrift gebaseerde uitvoeringsbesluit de onverbindendheid van het betreffende algemeen verbindend voorschrift en daarmee tevens de onrechtmatigheid van het uitvoeringsbesluit door partijen aan de orde kan worden gesteld. Dit betekent dat de Directeur DTe naar aanleiding van de door VEMW opgebrachte bezwaren had moeten nagaan of de bepalingen van de Tarievencode waarop het LUP-besluit berust onverbindend zijn wegens strijd met de Elektriciteitswet 1998. De Directeur DTe heeft dit onderzoek niet verricht, hetgeen er toe moet leiden dat de beslissing op bezwaar niet in stand kan blijven.
Producenten die zijn aangesloten op een EHS- en een HS-net betalen op grond van het LUP-besluit een gelijk bedrag. De Tarievencode en daarmee het LUP-besluit maakt geen onderscheid naar producenten aangesloten op een EHS-net en producenten aangesloten op een HS-net. Daardoor voldoet de Tarievencode en dus het LUP-besluit niet aan het criterium om het doelmatig handelen van afnemers (i.c. producenten) te bevorderen.
De Tarievencode en het daarop gebaseerde LUP-besluit voldoen tevens niet aan het kostenveroorzakingsprincipe, omdat producenten aangesloten op een EHS-net evenveel betalen als een producent aangesloten op een HS-net, alhoewel een producent aangesloten op een EHS-net, uitgaande van het marktplaatsprincipe, meer kosten veroorzaakt en dus een hogere vergoeding zou moeten betalen.
De Tarievencode, voor zover betrekking hebbende op de berekening van het LUP, is in strijd met de Elektriciteitswet 1998. Derhalve is dit onderdeel van de Tarievencode onverbindend. Het op deze bepalingen van de Tarievencode gebaseerde LUP-besluit kan derhalve niet in stand blijven."
5. De beoordeling van het geschil
Het College deelt niet de opvatting van verweerder dat in een geval als dit een beoordeling van de verbindendheid van de Tarievencode niet zou zijn toegestaan, reeds omdat appellante in de mogelijkheid heeft verkeerd om - in afwijking van artikel 8:2 van de Awb - tegen dit algemeen verbindend voorschrift beroep in te stellen.
Naar het oordeel van het College brengt de aard van het algemeen verbindend voorschrift, waaraan inherent is dat het geldt voor een reeks van gevallen en zich richt tot een open, in abstracto omschreven groep van personen, met zich dat de mogelijkheid tot het inroepen van de onverbindendheid ervan niet in de tijd is beperkt. Een andere opvatting zou er toe leiden dat (toekomstige) belanghebbenden, ook al weten zij nog niet of zij eerlang door een op het algemeen verbindend voorschrift gebaseerd concretiserend besluit benadeeld zullen worden, genoodzaakt zijn reeds tegen het algemeen verbindend voorschrift, waarin de norm is neergelegd waarvan zodanig concretiserend besluit de toepasselijkheid nader bepaalt, op te komen. Bovendien zou bedoelde opvatting kunnen leiden tot de weinig wenselijk lijkende situatie dat een onderscheid moet worden gemaakt in de behandeling van beroepen tegen concretiserende besluiten die worden ingesteld door enerzijds hen die reeds ten tijde van de vaststelling van het algemeen verbindend voorschrift als belanghebbende hadden kunnen worden aangemerkt en anderzijds hen die pas in een later stadium deze status hebben verworven.
Een en ander doet er niet aan af dat in een geval, waarin het bezwaar niet meer inhoudt dan een verwijzing naar de tegen het algemeen verbindend voorschrift ingebrachte bezwaren, in het besluit op bezwaar kan worden volstaan met een verwijzing naar de motivering van de beslissing op de bezwaren tegen het algemeen verbindend voorschrift. Kennelijk heeft verweerder ook beoogd dit te doen, blijkens hetgeen in het bestreden besluit is overwogen en het feit dat niet tot niet-ontvankelijkverklaring van de bezwaren is overgegaan. Aldus heeft verweerder zijn besluit evenwel niet genoegzaam gemotiveerd. Verwijzing naar hetgeen in de beslissing op bezwaar betreffende de TarievenCode met betrekking tot het ontbreken van differentiatie tussen de transporttarieven voor het EHS - en het HS-net zou zijn besloten biedt geen inzicht in de overwegingen die verweerder aan zijn besluit ten grondslag legt, aangezien bezwaren van deze strekking niet tegen de Tarievencode waren aangevoerd.
Weliswaar heeft verweerder ter zitting - de mededeling van de aanwezige vertegenwoordiger van TenneT dat het EHS-net niet meer is dan een deelnet van het HS-net tot de zijne makend - een verklaring voor het ontbreken van differentiatie gegeven, maar deze verklaring kan, gelet op het tijdstip waarop zij is gegeven, niet strekken tot motivering van het bestreden besluit. Dit besluit is derhalve genomen in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).
Uit het vorenstaande volgt dat het beroep gegrond is. Het bestreden besluit moet worden vernietigd.
Het College acht termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb.
6. De beslissing
Het College:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het besluit van verweerder van 31 augustus 2000 nr 00-020, voorzover dit inhoudt de ongegrondverklaring van het
bezwaarschrift van appellante.
- bepaalt dat verweerder opnieuw op de bezwaren beslist met inachtneming van het in deze uitspraak overwogene;
- veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure welke aan de zijde van appellanten worden vastgesteld op € 644,--
(zegge: zeshonderdvierenveertig euro) te betalen door de Staat;
- verstaat dat het door appellanten betaalde griffierecht ten bedrage van € 204,20 (zegge: tweehonderdvier euro en twintig
cent) door de Staat aan hen wordt vergoed;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Aldus gewezen door mr C.M. Wolters, mr M.J. Kuiper en mr C.J. Borman, in tegenwoordigheid van mr L. van Duuren, als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 2 augustus 2002.
w.g. mr C.M. Wolters w.g. mr L. van Duuren