Uitspraak
202206513/1/A3.
Datum uitspraak: 28 mei 2025
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd in Deventer, (hierna: [appellante]) waarvan de vennoten zijn [vennoot A] en [vennoot B], beiden wonend in Deventer,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 27 oktober 2022 in zaak nr. 21/1512 in het geding tussen:
[appellante]
en
de burgemeester van Deventer.
Procesverloop
Bij besluit van 25 mei 2021 heeft de burgemeester bij [appellante] twee dwangsommen van in totaal € 6.000,00 ingevorderd.
Bij besluit van 7 september 2021 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 oktober 2022 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellante] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 12 februari 2025, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. F.J.M. Kobossen, advocaat in Nijmegen, en de burgemeester, vertegenwoordigd door R. Mensink, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante] exploiteert een horecagelegenheid genaamd [bedrijf]. Op 29 november 2016 heeft de burgemeester aan [appellante] een last onder dwangsom opgelegd om overtreding van artikel 2:29, eerste lid, van de Algemene plaatselijke verordening Deventer (hierna: Apv) te voorkomen. Op grond van deze bepaling is het verboden om de inrichting na sluitingstijd geopend te hebben. Bij niet naleving van de last verbeurde [appellante] een dwangsom van € 3.000,00 per constatering, met een maximum van € 15.000,00. Op 14 november 2020 en 13 maart 2021 hebben verbalisanten van de gemeente geconstateerd dat [appellante] de sluitingstijd van [bedrijf] heeft overschreden. In een besluit van 25 mei 2021 heeft de burgemeester daarom tweemaal de dwangsom ingevorderd.
Uitspraak van de rechtbank
2. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellante] de last onder dwangsom tweemaal heeft overtreden. De last strekt tot het geheel gesloten houden van de horecagelegenheid. Het bezorgen van pizza’s is een overtreding van deze last. De burgemeester mocht de verklaringen uit de processen-verbaal gebruiken. Een cautie was niet nodig, omdat de last geen bestraffende sanctie is. Volgens de rechtbank heeft de burgemeester evenmin in strijd gehandeld met het verbod van reformatio in peius of het verbod van ne bis in idem. Ook is de hoorplicht niet geschonden, zo concludeert de rechtbank.
Hoger beroep
Gebruik verklaringen
3. [appellante] betoogt dat de burgemeester de verklaringen uit de processen-verbaal niet had mogen gebruiken. Zij voert aan dat de constatering op 13 maart 2021 plaatsvond bij een controle op naleving van de coronaregels. Omdat de coronaregelgeving punitieve sancties bevat, hebben de verbalisanten ten onrechte geen cautie gegeven. Het bewijsmateriaal is daarom onrechtmatig. De burgemeester mag dit bewijs dus niet aan de last onder dwangsom ten grondslag leggen.
3.1. De feiten zijn geconstateerd tijdens een controle die mede betrekking had op de naleving van de coronaregels. Anders dan [appellante] betoogt, betekent dit niet dat de burgemeester de gebleken feiten niet aan de invorderingsbeschikking ten grondslag mocht leggen. De cautieplicht is daarom niet aan de orde. Het betoog slaagt niet.
Geen overtreding
4. [appellante] betoogt dat artikel 2:29, eerste lid, van de Apv niet is overtreden. Zij voert aan dat [bedrijf] ten tijde van de constateringen op slot was, dat er geen klanten in de winkel waren en dat geen eten meer afgehaald kon worden.
4.1. De Afdeling is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [appellante] slechts eenmaal, op 13 maart 2021, de last heeft overtreden. De constatering van 14 november 2020 levert geen overtreding van de last op.
4.2. Artikel 2:29 van de Apv luidt:
"1. Openbare inrichtingen zijn gesloten tussen 01:00 uur en 07:00 uur (sluitingstijd).
2. Het is verboden een openbare inrichting voor bezoekers geopend te hebben, of bezoekers in de inrichting te laten verblijven na sluitingstijd."
4.3. De toelichting bij artikel 2:29 van de Apv luidt:
"De sluitingsbepalingen betreffen de gedeelten van de inrichting, waarin de eigenlijke horecawerkzaamheden worden uitgeoefend: een op het trottoir gesitueerd terras behoort wel tot de inrichting, de zich boven de inrichting bevindende woning van de exploitant niet. Ook sportkantines, sociëteiten, clublokalen, verenigingsgebouwen e.d. zijn als inrichting aan te merken.
Het besloten karakter van een horecabedrijf kan de veronderstelling wekken dat de in de APV opgenomen sluitingstijden niet van toepassing zijn op dat bedrijf: immers, volgens de jurisprudentie kan een gemeentelijke verordening geen activiteiten betreffen die elk karakter van openbaarheid missen. Dit kan echter niet worden gezegd van activiteiten die een weerslag hebben op een openbaar belang, waarvan ook sprake is bij besloten horecabedrijven. De sluitingsuurbepaling ziet niet op activiteiten binnen het bedrijf, maar op de (nadelige) invloed die daarvan uitgaat op de omgeving: bijvoorbeeld in de vorm van overlast van komende en gaande bezoekers (het aan- en afrijden van auto's, het slaan met portieren, claxonneren, menselijk stemgeluid e.d.)."
4.4. Uit deze toelichting bij artikel 2:29 van de Apv volgt dat de sluitingsuurbepaling ziet op activiteiten met een openbaar karakter. Daaronder valt het geopend zijn voor bezoekers, het laten verblijven van bezoekers in de inrichting, maar ook het bezorgen van bestellingen. Bedrijfsactiviteiten die het karakter van openbaarheid missen, zoals schoonmaken na sluitingstijd of voorbereidende werkzaamheden vóór opening van de inrichting, vallen niet onder artikel 2:29 van de Apv.
4.5. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 15 november 2020 volgt niet dat op 14 november 2020 de sluitingstijd is overtreden. De verbalisanten hebben waargenomen dat iemand om 03:00 uur het pand verliet met een wit tasje met daarin verpakte goederen. Uit het proces-verbaal van bevindingen volgt niet dat deze persoon géén werknemer was. De verbalisanten hebben niet vastgesteld of de verpakte goederen warm of koud waren. De Apv verbiedt niet dat na sluitingstijd nog een pizza voor eigen gebruik wordt klaargemaakt. Het opruimen van scooters is ook geen activiteit met een openbaar karakter. Uit het proces-verbaal volgt dat de scooters werden gepakt om deze in de zaak neer te zetten. Het binnenzetten van scooters betekent niet dat de inrichting nog geopend was. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat de last op 14 november 2020 is overtreden. [appellante] heeft op 14 november 2020 geen dwangsom verbeurd. De burgemeester heeft hiervoor dus ten onrechte € 3.000,00 ingevorderd.
4.6. Uit het proces-verbaal van bevindingen van 13 maart 2021 blijkt dat twee verbalisanten die nacht hebben geconstateerd dat omstreeks 01:30 uur een voertuig kwam aanrijden en dat de bestuurder [bedrijf] binnenliep met een rode warmhoudzak. Vijf minuten later kwam deze man weer naar buiten met deze warmhoudzak en reed weg. Deze man heeft later verklaard dat hij voor [bedrijf] werkte en een bestelling moest bezorgen. Hij legde daarbij een werkgeversverklaring van [appellante] over. Uit deze constateringen volgt dat de sluitingstijd is overtreden. Het kortstondige bezoek van de man en zijn verklaring bevestigen dat hij bestellingen aan het bezorgen was. De werkgeversverklaring bevestigt dat hij een werknemer is van [appellante]. [appellante] heeft op de zitting verklaard dat er geen overtreding is, omdat deze medewerker op weg naar huis deze bestelling wilde bezorgen. Maar dat maakt niet dat hij de pizza niet bezorgde. Uit de verklaring van de medewerker zelf en het feit dat hij een rode warmhoudzak bij zich droeg, volgt dat deze persoon na sluitingstijd nog aan het werk was voor [appellante]. [appellante] heeft dus op 13 maart 2021 een overtreding gepleegd en daarmee gehandeld in strijd met de last. Dit betekent dat [appellante] op 13 maart 2021 een dwangsom heeft verbeurd.
4.7. De rechtbank heeft dus ten onrechte geoordeeld dat de last onder dwangsom twee keer is overtreden. Alleen op 13 maart 2021 was er een overtreding van de last. De burgemeester mag dus maar één keer € 3.000,00 invorderen.
4.8. Het betoog slaagt.
Schending hoorplicht
5. [appellante] betoogt dat de hoorplicht geschonden is. Zij voert aan dat de waarschuwing die zij op 19 november 2020 ontving, naar aanleiding van de constatering op 14 november 2020, niet in het dossier zit.
5.1. De waarschuwing die [appellante] noemt, is gegeven door de Veiligheidsregio op grond van de coronamaatregelen en niet op grond van de Apv. De coronamaatregelen zijn in deze uitspraak niet aan de orde. Bij de constatering van de overtreding van de regels over het sluitingsuur is geen schending van de hoorplicht gebleken.
5.2. Het betoog slaagt niet.
Evenredigheid
6. [appellante] betoogt dat het besluit tot invordering onevenredig is. Zij voert aan dat het invorderingsbedrag gematigd moet worden tot € 200,00, omdat het besluit tot invordering is genomen tijdens de coronacrisis, toen de horeca het al heel moeilijk had.
6.1. Alleen in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. [appellante] heeft niet met financiële gegevens of met andere stukken onderbouwd dat zij onevenredig is getroffen. Ook in hoger beroep heeft [appellante] dit niet gedaan.
6.2. Dat de burgemeester de last onder dwangsom al op 29 november 2016 heeft opgelegd, maakt de invordering niet onrechtmatig. De last staat in rechte vast en de dwangsom is nog niet volledig verbeurd. [appellante] had op grond van artikel 5:34 van de Awb om opheffing van de last kunnen vragen, maar heeft dat niet gedaan.
6.3. Het betoog slaagt niet.
Strijd met beginselen
7. [appellante] betoogt dat de last, dan wel de invordering, in strijd is met het verbod van ‘’reformatio in peius’’ (verandering ten nadele; een belanghebbende mag er door het inroepen van rechtsbescherming niet op achteruit gaan) en het verbod op dubbele bestraffing voor hetzelfde feit (‘’ne bis in idem’’).
7.1. De gronden die [appellante] hierover in hoger beroep aanvoert, zijn een herhaling van wat zij in beroep heeft aangevoerd. De rechtbank is gemotiveerd op deze gronden ingegaan. [appellante] legt niet uit waarom de beoordeling van deze gronden door de rechtbank onjuist of onvolledig zou zijn. De Afdeling kan zich vinden in de overwegingen 7 tot en met 10 en 15 tot en met 21 van de rechtbank en het oordeel dat daarop berust.
7.2. Het betoog slaagt niet.
Overschrijding redelijke termijn
8. [appellante] heeft de Afdeling verzocht om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6 van het EVRM.
8.1. De redelijke termijn, die uitgangspunt is voor de afdoening van bestuursrechtelijke geschillen die bestaan uit een bezwaarprocedure en twee rechterlijke instanties, is in dit geval vier jaar. De redelijke termijn vangt aan op het moment waarop het bestuursorgaan het bezwaarschrift heeft ontvangen. Zie de uitspraak van de Afdeling van 18 januari 2023 (ECLI:NL:RVS:2023:155).
8.2. Vanaf het ontvangen van het bezwaarschrift op 8 juni 2021 tot aan de uitspraak van vandaag zijn drie jaar en elf maanden verstreken. De redelijke termijn is dus niet overschreden. Het verzoek van [appellante] om schadevergoeding wordt daarom afgewezen.
Conclusie
9. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn wordt afgewezen. Doende wat de rechtbank had behoren te doen, verklaart de Afdeling het beroep van [appellante] tegen het besluit van 7 september 2021 gegrond. De Afdeling vernietigt dit besluit voor zover dit gaat over de vermeende overtreding van 14 november 2020 en voorziet zelf in de zaak door het besluit van 25 mei 2021 te herroepen voor zover het over de invordering van een dwangsom wegens deze overtreding gaat. De besluiten blijven in stand voor zover de burgemeester € 3.000 heeft ingevorderd wegens de overtreding van de last op 13 maart 2021. De burgemeester moet de proceskosten vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Overijssel van 27 oktober 2022 in zaak nr. 21/1512;
III. verklaart het beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van 7 september 2021, kenmerk DEV-ASK/164735-2021, voor zover dit ziet op de invordering wegens een overtreding op 14 november 2020;
V. herroept het besluit van 25 mei 2021, kenmerk 114367-2021, voor zover dit strekt tot invordering van een dwangsom van € 3.000,00 wegens een overtreding op 14 november 2020 en bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VI. veroordeelt de burgemeester van Deventer tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.628,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de burgemeester van Deventer aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 908,00 vergoedt;
VIII. wijst het verzoek om schadevergoeding wegens overschrijding van de redelijke termijn af.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, mr. J.M.L. Niederer en mr. A.B. Blomberg, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.W.M.J. Bossmann, griffier.
w.g. Verheij
voorzitter
w.g. Bossmann
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 28 mei 2025
314-1050