Uitspraak
202005877/1/R2.
Datum uitspraak: 3 april 2024
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
1. Dutch A&A Holding B.V., gevestigd te Harderwijk, gemeente Harderwijk,
2. de vereniging Vogelbeschermingswacht Noord-Veluwe en de vereniging Koninklijke Nederlandse Natuurhistorische Vereniging, afdeling Noordwest Veluwe, beide gevestigd te Harderwijk, gemeente Harderwijk, (hierna: de VBW en KNNV)
appellanten,
en
1. de raad van de gemeente Harderwijk (hierna: de raad),
2. het college van burgemeester en wethouders van Harderwijk (hierna: het college van B&W),
3. het college van gedeputeerde staten van Gelderland (hierna: het college van GS),
verweerders.
Procesverloop
Bij besluit van 14 augustus 2020 heeft het college van GS op grond van artikel 3.3 en artikel 3.8 van de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) aan de gemeente Harderwijk voor de periode tot 31 december 2050 een ontheffing verleend van de verbodsbepalingen in de artikelen 3.1 en 3.5 van de Wnb voor de in het besluit genoemde vogel- en vleermuissoorten. De ontheffing is verleend ten behoeve van de bouw en exploitatie van drie windturbines in de gemeente Harderwijk (hierna: de Wnb-ontheffing).
Bij besluit van 1 oktober 2020 heeft de raad het bestemmingsplan "Lorentz - Partiële herziening windmolens" vastgesteld.
Bij besluit van 15 oktober 2020 heeft het college van B&W aan de gemeente Harderwijk een omgevingsvergunning als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: Wabo) verleend voor de bouw en de ingebruikname van drie windturbines op de percelen Lorentzstraat 5-01 te Harderwijk en Lorentzdijk 5 en 25 te Harderwijk.
Bij besluit van 19 oktober 2020 heeft het college van GS aan de gemeente Harderwijk een vergunning als bedoeld in artikel 2.7, tweede lid, van de Wnb verleend ten behoeve van de bouw en exploitatie van drie windturbines in de gemeente Harderwijk (hierna: de Wnb-vergunning).
Tegen één of meer van deze besluiten hebben Dutch A&A Holding B.V. en VBW en KNNV beroep ingesteld.
De raad en het college van B&W (samen) en het college van GS hebben verweerschriften ingediend.
VBW en KNNV, de raad en het college van B&W (samen) en het college van GS hebben nadere stukken ingediend.
Het college van dijkgraaf en heemraden van Waterschap Vallei en Veluwe (hierna: het waterschap) heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak op de zitting behandeld op 14 maart 2024, waar Dutch A&A Holding B.V., vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. D.J. Cremer, advocaat te Harderwijk, VBW en KNNV, beide vertegenwoordigd door [gemachtigde], de raad en het college van B&W, beide vertegenwoordigd door ing. W.R.H. van Santen-Buma, D. Boset, drs. M. Groen en ing. D.G.M. Grote Beverborg MSc, en het college van GS, vertegenwoordigd door R. van Ravenswaaij, bijgestaan door mr. C.E. Barnhoorn, advocaat te Den Haag, zijn verschenen.
Overwegingen
Overgangsrecht inwerkingtreding Omgevingswet
1. Op 1 januari 2024 zijn de Omgevingswet, de Invoeringswet Omgevingswet en de Aanvullingswet natuur Omgevingswet in werking getreden.
1.1. Op grond van artikel 4.6, derde lid, van de Invoeringswet Omgevingswet blijft op een beroep tegen een besluit tot vaststelling van een bestemmingsplan waarvan het ontwerp vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet ter inzage is gelegd het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het bestemmingsplan onherroepelijk is.
Het ontwerpplan is op 16 januari 2020 ter inzage gelegd. Dat betekent dat op deze beroepsprocedure het recht, waaronder de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro), zoals dat gold vóór 1 januari 2024 van toepassing blijft.
1.2. Als een aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 4.3, aanhef en onder a, van de Invoeringswet Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt, met uitzondering van artikel 3.9, derde lid, eerste zin, van de Wabo.
De aanvraag om een omgevingsvergunning is ingediend op 11 oktober 2019. Dat betekent dat in dit geval de Wabo, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
1.3. Als een aanvraag om een vergunning of een ontheffing op grond van de Wnb is ingediend vóór het tijdstip van inwerkingtreding van de Omgevingswet, dan blijft op grond van artikel 2.9, eerste lid, aanhef en onder a van de Aanvullingswet natuur Omgevingswet het recht zoals dat gold onmiddellijk vóór dat tijdstip van toepassing tot het besluit op die aanvraag onherroepelijk wordt.
De aanvraag om de Wnb-ontheffing en de aanvraag om de Wnb-vergunning zijn ingediend op 4 oktober 2019. Dat betekent dat in dit geval de Wnb, zoals die gold vóór 1 januari 2024, van toepassing blijft.
Wet- en regelgeving
2. Het relevante wettelijk kader is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
INLEIDING
3. Het project windpark Lorentz maakt de oprichting en exploitatie mogelijk van een inrichting voor het opwekken van energie door middel van wind. De inrichting bestaat uit drie windturbines met een gezamenlijk nominaal vermogen van ongeveer 12 MW en een maximale tiphoogte van 146 m ten opzichte van NAP. De twee noordelijke windturbines zijn voorzien aan de Lorentzdijk 5 en 25 in Harderwijk, nabij een bouwterrein met nieuw gevestigde industrie. De derde windturbine is geprojecteerd aan de Lorentzstraat 5-01, achter de rioolwaterzuiveringsinstallatie van Harderwijk. De gemeente Harderwijk ontwikkelt samen met het waterschap het project.
De vier besluiten die hier aan de orde zijn, zijn met toepassing van artikel 3.30 van de Wro gecoördineerd voorbereid.
3.1. De Afdeling zal hierna eerst ingaan op het beroep van Dutch A&A Holding B.V. (zie onder 4-8.2) en vervolgens komt het beroep van VBW en KNNV aan de orde (zie onder 9-17).
BEROEP VAN DUTCH A&A HOLDING B.V.
Inleiding
4. Dutch A&A Holding B.V. is eigenares en verhuurster van een kantoorpand met een omvang van 2.100 m2 aan de Daltonstraat 42-44 in Harderwijk (hierna: het bedrijfsgebouw). Dat bedrijfsgebouw bevindt zich voor een groot deel binnen de gebiedsaanduiding "Veiligheidszone - windturbine" uit het bestemmingsplan van de noordoostelijke windturbine aan de Lorentzdijk 5 (hierna: windturbine 2). Uit een NEN-meting blijkt dat het bedrijfsgebouw een bruto vloeroppervlak van meer dan 1.500 m2 heeft.
Het beroep van Dutch A&A Holding B.V. richt zich alleen tegen het bestemmingsplan en de omgevingsvergunning. Zij betoogt, kort gezegd, dat het bedrijfsgebouw moet worden gekwalificeerd als een ‘kwetsbaar object’ en dat het plan en de omgevingsvergunning met het oog op de externe veiligheid niet kon worden vastgesteld respectievelijk kon worden verleend.
Toetsingskader bestemmingsplan
5. Bij de vaststelling van een bestemmingsplan moet de raad bestemmingen aanwijzen en regels geven die de raad uit het oogpunt van een goede ruimtelijke ordening nodig acht. De raad heeft daarbij beleidsruimte en moet de betrokken belangen afwegen. De Afdeling oordeelt niet zelf of het plan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening. De Afdeling beoordeelt aan de hand van de beroepsgronden of het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan in overeenstemming is met het recht. Daarbij kan aan de orde komen of de nadelige gevolgen van het plan onevenredig zijn in verhouding tot de met het plan te dienen doelen.
Kwetsbaar object
6. Dutch A&A Holding B.V. betoogt dat de raad en het college van B&W hebben miskend dat haar bedrijfsgebouw aangemerkt moet worden als een kwetsbaar object als bedoeld in artikel 1.1 van het Activiteitenbesluit milieubeheer in samenhang met artikel 1, eerste lid, onderdeel l, van het Besluit externe veiligheid inrichtingen (hierna: het Bevi). De aanwezigheid van het bedrijfsgebouw is een feitelijk waarneembare omstandigheid, waaraan ten onrechte geen, althans onvoldoende aandacht is besteed in de besluitvorming, zo betoogt Dutch A&A Holding B.V.
6.1. De raad en het college van B&W hebben in de stukken en desgevraagd ook op de zitting bevestigd dat zij er bij hun besluitvorming vanuit zijn gegaan dat het bedrijfsgebouw moet worden aangemerkt als een kwetsbaar object als bedoeld in artikel 1.1, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer in samenhang met artikel 1, eerste lid, onderdeel I, van het Bevi. Gelet op deze toelichting is de Afdeling van oordeel dat het betoog van Dutch A&A Holding B.V. in zoverre feitelijke grondslag mist.
Voorwaardelijke verplichting gebruik windturbines en uitvoerbaarheid bestemmingsplan
7. Dutch A&A Holding B.V. betoogt verder dat het bestemmingsplan is vastgesteld in strijd met artikel 3.15a van het Activiteitenbesluit milieubeheer, althans dat windturbine 2 leidt tot een vanuit het oogpunt van de externe veiligheid onaanvaardbare situatie voor haar bedrijfsgebouw als kwetsbaar object. Volgens Dutch A&A Holding B.V. is het bestemmingsplan met als doel om deze windturbine 2 te gebruiken, daarom niet uitvoerbaar. Zij wijst er in dit verband ook op dat de voorwaardelijke verplichting als vastgelegd in artikel 3.3.2, aanhef en onder b, van de planregels niet het beoogde effect heeft. De uitvoerbaarheid is namelijk afhankelijk van een onzekere gebeurtenis, te weten de tussen partijen te bereiken oplossing dat haar bedrijfsgebouw niet meer als kwetsbaar object kwalificeert, zo betoogt Dutch A&A Holding B.V.
7.1. De raad stelt zich, onder verwijzing naar paragraaf 5.2 van de plantoelichting over externe veiligheid, op het standpunt dat maatregelen getroffen zullen moeten worden om te bewerkstelligen dat het bedrijfsgebouw niet langer als kwetsbaar object wordt beschouwd. Met artikel 3.3.2, aanhef en onder b, van de planregels wordt beoogd om naast de algemeen geldende regels uit het Activiteitenbesluit milieubeheer aanvullende planologische bescherming te verschaffen, zodat artikel 3.15a van het Activiteitenbesluit milieubeheer wordt nageleefd.
7.2. Bij een beroep tegen een bestemmingsplan kan een betoog over de uitvoerbaarheid van dat plan alleen leiden tot vernietiging van het bestreden besluit als de raad redelijkerwijs had moeten inzien dat het plan om financieel-economische of andere redenen op voorhand niet uitvoerbaar is.
7.3. In artikel 3.15a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer is de grenswaarde voor het plaatsgebonden risico vastgelegd van 10-6 per jaar voor kwetsbare objecten. De raad heeft zich hierbij aangesloten. In zijn aanvulling op het verweerschrift van 31 maart 2022 heeft de raad naar voren gebracht dat ook als vanwege de uitspraak van de Afdeling van 30 juni 2021, ECLI:NL:RVS:2021:1395, niet langer van de rechtsgeldigheid van dit artikel kan worden uitgegaan, de raad vasthoudt aan zijn standpunt dat binnen de PR 10-6-contour van een windturbine geen kwetsbare objecten zijn toegestaan.
7.4. De Afdeling stelt vast dat de raad en het college van B&W de ligging en de omvang van de 10-6-risicocontour rond windturbine 2 niet hebben bestreden. Niet in geschil is verder dat het bedrijfsgebouw zich voor het grootste deel binnen deze contour bevindt. Tussen partijen is ook niet in geschil dat het bestemmingsplan, voor zover dat betrekking heeft op windturbine 2, in strijd met artikel 3.15a van het Activiteitenbesluit milieubeheer is vastgesteld. Beoogd is met artikel 3.3.2, aanhef en onder b, van de planregels te bereiken dat alsnog voldaan wordt aan artikel 3.15a van het Activiteitenbesluit milieubeheer en het bestemmingsplan uitvoerbaar is.
7.5. In artikel 3.3.2, aanhef en onder b, van de planregels heeft de raad het gebruik van windturbine 2 evenwel afhankelijk gesteld van een voorwaarde, waarbij het niet duidelijk is of ooit aan die voorwaarde kan en zal worden voldaan. Het gaat om de onzekere gebeurtenis of met Dutch A&A Holding B.V. een oplossing bereikt wordt, opdat er geen sprake meer is van een kwetsbaar object. De Afdeling stelt, gelet op de stukken en het verhandelde op de zitting, vast dat niet is gebleken dat partijen op het moment van het vaststellen van het plan op dit punt tot een oplossing waren gekomen, dan wel dat daar enig zicht op was. Gelet hierop ziet de Afdeling aanleiding voor het oordeel dat de raad bij de vaststelling van het plan had moeten inzien dat het plan op voorhand niet uitvoerbaar was. Het plan bood op het moment van het vaststellen ervan namelijk onvoldoende duidelijkheid over het antwoord op de vraag of windturbine 2 in gebruik kon worden genomen. Het besluit tot vaststelling van het plan is daarom in strijd met artikel 3.1.6, eerste lid, aanhef en onder f, van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: het Bro), in samenhang bezien met artikel 3.1, eerste lid, van de Wro.
Het betoog slaagt.
7.6. De Afdeling is, gelet op artikel 8:41a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), nagegaan of de rechtsgevolgen van het bestemmingsplan met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand kunnen blijven. Daarvoor zou aanleiding kunnen bestaan, als inmiddels vaststaat dat het bestemmingsplan voor het overige wel uitvoerbaar is. De Afdeling is echter van oordeel dat dit laatste niet het geval is. Daarover overweegt zij het volgende.
Desgevraagd hebben het college van B&W en de raad bij brief van 1 maart 2024 een onderbouwing gegeven van de laatste stand van zaken. Uit die brief blijkt dat het college van B&W op 5 december 2023 heeft besloten om niet tot aankoop van het bedrijfsgebouw over te gaan en op korte termijn gesprekken aan te gaan met Dutch A&A Holding B.V. om tot gebruiksbeperkingen van het bedrijfsgebouw te komen, in die zin dat dat bedrijfsgebouw niet langer als kwetsbaar object wordt beschouwd. Op de zitting van de Afdeling is gebleken dat na 5 december 2023 geen enkele voortgang is geboekt en dat er geen oplossing in zicht is. De Afdeling constateert in dat verband ook dat de gemeente Harderwijk vanaf, in ieder geval, het najaar van 2020 en dus inmiddels zo’n drie-en-een-half jaar en daarmee ruimschoots in de gelegenheid is geweest om in overleg met Dutch A&A Holding B.V. tot een oplossing te komen. Tijdens de zitting is mede naar aanleiding van de brief van het college van B&W van 1 maart 2024 ook gesproken over mogelijke andere oplossingsrichtingen, waaronder de mogelijkheid dat windturbine 2 wordt opgericht maar niet in gebruik wordt genomen, zolang het bedrijfsgebouw van Dutch A&A Holding B.V. als kwetsbaar object moet worden beschouwd. Van de zijde van de raad is toegelicht dat die optie bedrijfseconomisch onaantrekkelijk is, omdat de businesscase dan niet langer haalbaar zal zijn.
Gelet op het voorgaande ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat de rechtsgevolgen van het bestemmingsplan in stand kunnen blijven.
7.7. Tenslotte heeft de Afdeling gevraagd naar de samenhang tussen windturbine 2 en de twee andere, resterende windturbines van het windpark Lorentz en of het windpark wellicht wél uitvoerbaar is, wanneer de Afdeling zou besluiten het plandeel en de omgevingsvergunning voor windturbine 2 te vernietigen, daargelaten de vraag of dit rechtens mogelijk zou zijn. Naar aanleiding daarvan hebben de raad en het college van B&W toegelicht en benadrukt dat er sprake is van één samenhangend en ondeelbaar project en dat de (financiële) uitvoerbaarheid van het windparkproject op dit moment niet verzekerd is als dit zou bestaan uit maar twee windturbines.
Conclusie en proceskosten
8. Gelet op wat hiervoor onder 7.5 is overwogen, is het beroep van Dutch A&A Holding B.V. tegen het besluit van 1 oktober 2020 tot vaststelling van het bestemmingsplan gegrond. Dit besluit moet, gelet op de samenhang tussen de drie windturbines, in zijn geheel worden vernietigd.
Omdat met de vernietiging van het bestemmingsplan de grondslag aan de omgevingsvergunning komt te vervallen, moet ook het besluit van 15 oktober 2020, voor zover daarbij de omgevingsvergunning voor de activiteit bouwen als is bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo is verleend, worden vernietigd. Vanwege de onlosmakelijke samenhang als is bedoeld in artikel 2.7, eerste lid, van de Wabo tussen de activiteit bouwen en tussen de activiteit milieu moet het besluit van 15 oktober 2020 ook voor zover daarbij omgevingsvergunning als is bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo is verleend, worden vernietigd. Het beroep van Dutch A&A Holding B.V. tegen het besluit van 15 oktober 2020 is daarom ook gegrond.
Volledigheidshalve merkt de Afdeling nog op dat er ten aanzien van de Wnb-vergunning en Wnb-ontheffing een afzonderlijke procedure op grond van een ander wettelijk kader, namelijk de Wnb, is doorlopen voor een project en een activiteit als bedoeld in die wet. Daarbij is het voor de rechtmatigheid van deze vergunning en ontheffing niet vereist dat wat deze vergunning en ontheffing mogelijk maken, ook planologisch is toegestaan.
8.1. De Afdeling ziet aanleiding de raad op te dragen het hierna in de beslissing nader aangeduide onderdeel van deze uitspraak binnen vier weken na verzending van de uitspraak te verwerken op de landelijke voorziening.
8.2. De raad en het college van B&W moeten de proceskosten van Dutch A&A Holding B.V. vergoeden.
BEROEP VAN VBW EN KNNV
Inleiding en reikwijdte van het beroep
9. Het beroep van VBW en KNNV is alleen gericht tegen de Wnb-ontheffing en de Wnb-vergunning. VBW en KNNV vrezen voor negatieve effecten als gevolg van de bouw en de exploitatie van de drie windturbines voor beschermde vogelsoorten en voeren in dat verband diverse beroepsgronden aan.
10. De Wnb-ontheffing, voor zover hier relevant, ziet op het opzettelijk doden of opzettelijk doden in hun natuurlijk verspreidingsgebied van 52 vogelsoorten. Het gaat om aalscholver, braamsluiper, brandgans, brilduiker, ekster, fitis, fuut, grasmus, grauwe gans, groenling, grote gele kwikstaart, grote mantelmeeuw, grote zaagbek, heggenmus, houtduif, huismus, kauw, kleine mantelmeeuw, kleine plevier, kleine zwaan, kluut, kneu, knobbelzwaan, kokmeeuw, krakeend, kuifeend, meerkoet, merel, nachtegaal, nonnetje, oeverpieper, oeverzwaluw, pimpelmeer, putter, rietgors, roodborst, roodborsttapuit, sijs, spotvogel, sprinkhaanzanger, staartmees, tafeleend, tjiftjaf, visdief, waterral, wilde eend, wilde zwaan, wintertaling, witte kwikstaart, zanglijster, zilvermeeuw en zwarte roodstaart.
11. De gronden waarop de drie windturbines zijn voorzien, liggen nabij de rand van het Veluwemeer en nabij twee Natura 2000-gebieden. Het gaat om de Natura 2000-gebieden Veluwerandmeren, op een afstand van ongeveer 50 m, en Veluwe, op een afstand van ongeveer 2,5 km.
Bij de Wnb-vergunning zijn de mogelijke gevolgen van het project, de bouw en de exploitatie van de drie windturbines, voor deze Natura 2000-gebieden beoordeeld.
12. De Afdeling constateert dat VBW en KNNV bij hun aanvullend beroepschrift van 23 februari 2024 een aantal beroepsgronden hebben ingetrokken. Hierna zal de Afdeling eerst de resterende beroepsgronden tegen de Wnb-ontheffing en daarna die tegen de Wnb-vergunning behandelen.
Wnb-ontheffing
- Niet in de Wnb-ontheffing genoemde vogels
13. VBW en KNNV betogen dat ten onrechte geen Wnb-ontheffing is aangevraagd voor roofvogels, zoals de zeearend, visarend, bruine kiekendief en de wespendief. Ook voeren zij aan dat in de Wnb-ontheffing geen stilstandvoorziening is opgenomen ten behoeve van roofvogels, in het bijzonder de wespendief. Daarnaast betogen zij dat bij de verlening van de Wnb-ontheffing onvoldoende rekening is gehouden met vogelsoorten waarvan de staat van instandhouding ongunstig is, zoals de kievit.
13.1. De Afdeling heeft op de zitting met partijen vastgesteld dat de Wnb-ontheffing niet ziet op roofvogels. Ook ziet deze ontheffing niet op een aantal andere door VBW en KNNV genoemde vogelsoorten, waarvan zij menen dat die in een ongunstige staat van instandhouding verkeren. Onder verwijzing naar onder meer haar uitspraken van 15 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV5108, onder 2.12, en 22 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1125, onder 36.1, overweegt de Afdeling dat het college van GS moest beslissen op grondslag van de aanvraag. Voor zover de beroepsgronden van VBW en KNNV zien op andere vogels dan de 52 vogelsoorten waarvoor de Wnb-ontheffing is aangevraagd en verleend, moeten deze gronden in deze beroepsprocedure buiten beschouwing blijven. Dat geldt ook voor het betoog van VBW en KNNV dat in de Wnb-ontheffing geen stilstandvoorziening voor roofvogels is opgenomen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 24 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:387, onder 12.2).
Het betoog slaagt niet.
- Wijze van toepassing van het 1%-mortaliteitscriterium
14. VBW en KNNV betogen dat het college van GS het door het ORNIS-comité geformuleerde 1%-mortaliteitscriterium op een onjuiste wijze heeft toegepast bij de beoordeling van de gevolgen voor de staat van instandhouding van de 52 vogelsoorten, waarvoor de ontheffing is verleend. Volgens hen is in de uitgevoerde onderzoeken een ontoelaatbare mengvorm toegepast. Daarbij is het 1%-mortaliteitscijfer ontleend aan de natuurlijke sterfte van de landelijke populatie, terwijl in de beoordeling van de cumulatieve effecten alleen het windpark Lorentz en andere vergunde, maar nog niet-gerealiseerde windparken in de omgeving zijn betrokken. Ten onrechte zijn andere vergunde, maar nog niet-gerealiseerde windparken uit de rest van Nederland buiten beschouwing gebleven. Als die laatstgenoemde windparken in de beoordeling zouden zijn betrokken, dan wordt het 1%-mortaliteitscriterium voor meerdere in de ontheffing genoemde vogelsoorten overschreden, zo betogen VBW en KNNV. Ter onderbouwing wijzen zij op bij hun beroepschrift gevoegd kaartmateriaal waarop de windparken in Nederland zijn vermeld. Daarnaast betogen zij dat als naast het windpark Lorentz en de windparken in de omgeving daarvan nog eens 1-5% van de landelijke ambitie van 6000 MW uit de Structuurvisie Wind op Land in de vorm van windturbines wordt gerealiseerd, het 1%-criterium voor diverse van de 52 vogelsoorten wordt overschreden. Zij wijzen daarvoor op een tabel met een berekening die zij bij het beroepschrift hebben gevoegd. In aanvulling daarop betogen zij dat bij verschillende van de 52 vogelsoorten sprake is van een ongunstige staat van instandhouding en/of een negatieve trend. In dat geval moet het 1%-criterium volgens hen met terughoudendheid worden toegepast.
14.1. Het college van GS stelt zich onder verwijzing naar de uitspraken van de Afdeling van 29 april 2020, ECLI:NL:RVS:2020:1160, en van 7 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2384, op het standpunt dat met onderzoek naar de lokale cumulatieve effecten kan worden volstaan. Dat kan, als uit dat onderzoek volgt dat de ontheffing op grond van de Wnb geen of geringe gevolgen heeft op lokaal niveau en daarmee ook geen impact heeft op de staat van instandhouding van de betrokken vogelsoortenpopulatie. Wel moet een overschatting van de populatie worden vermeden. Dat laatste is volgens het college van GS hier gedaan, omdat in de effectbeoordeling niet is uitgegaan van de zogenoemde flywaypopulatie (grote aantallen vogels vliegend over Europa tijdens de trek van broedgronden naar overwinteringsplaatsen), maar van de landelijke populatie, uitgaande van het door SOVON aangegeven kleinste getal. Uit de notitie "Aanvaringsslachtoffers windpark Lorentz" van Royal HaskoningDHV van 15 januari 2019, waarin de resultaten van de effectbeoordeling zijn neergelegd, volgt volgens het college van GS dat voor het grootste deel van de 52 vogelsoorten het cumulatieve aantal aanvaringsslachtoffers ruim onder het 1%-criterium blijft. Voor een beperkt aantal vogelsoorten is een aanvullende ecologische beoordeling verricht. Daaruit volgt dat het windpark Lorentz en de som van invloeden niet leiden tot een negatieve impact op de staat van instandhouding van de betrokken vogelsoortpopulaties.
Het college van GS heeft in aanvulling op deze beoordeling in de notitie "Cumulatie aanvaringsslachtoffers, staat van instandhouding en trend vogelsoorten windpark Lorentz" van Royal HaskoningDHV van 1 juni 2022 nader in beeld gebracht wat de staat van instandhouding van de 52 vogelsoorten is en wat de oorzaak is van een eventuele afname van de vogelpopulatie. Als ingeval van een ongunstige staat van instandhouding of een significant negatieve trend niet uit te sluiten is dat bestaande windturbines aanleiding vormden voor die staat of trend, dan is een nadere ecologische beoordeling verricht. Dat is voor acht vogelsoorten gedaan, namelijk de brilduiker, kleine zwaan, kluut, kuifeend, tafeleend, visdief, wilde eend en wintertaling. Geconcludeerd is dat veld- en radaronderzoek laat zien dat deze acht vogelsoorten niet tot nauwelijks nabij windpark Lorentz voorkomen en het aantal aanvaringsslachtoffers cumulatief (zeer) ruim onder de 1% blijft. Het college van GS meent op basis van het verrichte onderzoek en de aanvulling erop van 1 juni 2022 dat het windpark Lorentz niet leidt tot verslechtering van de staat van instandhouding van de 52 vogelsoorten, waarvoor de Wnb-ontheffing is verleend.
14.2. Onder verwijzing naar in het bijzonder de genoemde uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2020 overweegt de Afdeling dat het 1%-mortaliteitscriterium mag worden gehanteerd als uitgangspunt om te bepalen of gelet op de te verwachten aantallen slachtoffers door windturbines, afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van in dit geval vogelsoorten. Zoals ook is overwogen in de uitspraak van 7 oktober 2020 en de daarin genoemde andere Afdelingsuitspraken, mag dit criterium ook worden toegepast voor de beoordeling van de gevolgen van windturbines voor de staat van instandhouding van betrokken vogelpopulaties die onder druk staan, zij het dat het criterium omzichtig moet worden gehanteerd. Verder moeten ook de mogelijke cumulatieve effecten die deel uitmaken van de staat van instandhouding, bij de verlening van een ontheffing worden betrokken. De Afdeling ziet in wat VBW en de KNNV hebben aangevoerd geen aanleiding om op de vorengenoemde jurisprudentie terug te komen en ook geen reden om in dit geval niet uit te gaan van het voornoemde 1%-mortaliteitscriterium. Daarbij stelt de Afdeling vast dat het, wat VBW en de KNNV desgevraagd op de zitting hebben aangegeven, hen eerst en vooral ook gaat om de wijze waarop dit criterium is toegepast.
14.3. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college van GS bij de verrichte cumulatieve effectbeoordeling voldoende acht geslagen op de onder 14.2 genoemde aspecten. Zo is ervoor gekozen om bij de cumulatieve effectbeoordeling uit te gaan van de kleinste landelijke populatie, is een beoordeling verricht van de staat van instandhouding van de betrokken vogelsoorten waarbij ook gekeken is naar de invloed van bestaande windturbines en is voor bepaalde vogelsoorten een nadere ecologische beoordeling verricht. VBW en KNNV hebben de uitkomsten van deze cumulatieve effectbeoordeling ook niet - aan de hand van een deskundig tegenonderzoek - bestreden. De verwijzing van VBW en de KNNV naar de door hen overgelegde tabel is hiervoor onvoldoende. Het college van GS heeft hierover terecht naar voren gebracht dat de tabel uitgaat van de extrapolatie van de aanvaringsslachtoffers zoals die verwacht worden bij windpark Lorentz, naar een landelijke schaal, zonder dat hierbij een op windpark Lorentz toegesneden ecologische beoordeling is verricht, waarbij de specifieke gebiedskenmerken in relatie tot de betrokken vogels zijn betrokken.
Gelet op het voorgaande is de Afdeling van oordeel dat in wat VBW en KNNV hebben aangevoerd, geen grond gevonden kan worden voor de conclusie dat het college van GS het door het ORNIS-comité geformuleerde 1%-mortaliteitscriterium op een onjuiste wijze heeft toegepast bij de beoordeling van de gevolgen voor de staat van instandhouding van de 52 vogelsoorten, waarvoor de ontheffing is verleend. Ook anderszins is de Afdeling niet gebleken dat de door het college van GS verrichte cumulatieve effectbeoordeling ontoereikend is.
Het betoog slaagt niet.
Wnb-vergunning
- Negatieve effecten wespendief
15. VBW en KNNV betogen dat het college van GS op grond van de verrichte onderzoeken ten onrechte heeft geconcludeerd dat de voorziene windturbines afzonderlijk en in combinatie met andere plannen of projecten geen significante gevolgen zullen hebben voor de wespendief. Omdat de wespendief zich in een ongunstige staat van instandhouding bevindt, had volgens hen in de Wnb-vergunning uit voorzorg een stilstandvoorziening moeten worden opgenomen. Die stilstandvoorziening heeft het college van GS ten onrechte niet voorgeschreven, aldus VBW en KNNV.
15.1. Het Natura 2000-gebied Veluwe is onder meer aangewezen voor de wespendief. De Afdeling stelt vast dat het college van GS op basis van het rapport "Windpark Lorentz Harderwijk, passende beoordeling behorend bij het MER" van Royal HaskoningDHV van 12 maart 2019 en de notitie "Aanvulling passende beoordeling windpark Lorentz" van Royal HaskoningDHV van 4 september 2019 heeft geconcludeerd dat het windturbineproject geen significant negatieve effecten heeft voor de wespendief. Het college van GS is ervan uitgegaan dat er geen structurele vliegbewegingen van wespendieven ter hoogte van het plangebied plaatsvinden en het aanvaringsrisico daarom verwaarloosbaar is. Maar het college van GS heeft op de zitting erkend dat op het moment van de verlening van de Wnb-ontheffing ten onrechte geen cumulatieve effectbeoordeling ten behoeve van specifiek de wespendief heeft plaatsgevonden. Tijdens de beroepsprocedure heeft het college van GS zich op het standpunt gesteld dat zo’n effectbeoordeling alsnog nodig is. De Afdeling stelt vast dat het college van GS zich dus op een ander standpunt stelt dan dat hij in het bestreden besluit heeft gedaan. Omdat niet is gebleken dat gewijzigde omstandigheden hiertoe aanleiding hebben gegeven, moet worden geoordeeld dat de Wnb-vergunning niet met de vereiste zorgvuldigheid is voorbereid. De Wnb-vergunning is daarom in strijd met artikel 3:2 Awb Pro verleend.
Het betoog slaagt.
- Rechtsgevolgen in stand laten?
15.2. De Afdeling ziet in dit geval gelet op artikel 8:41a van de Awb aanleiding om te onderzoeken of de rechtsgevolgen van de Wnb-vergunning met toepassing van artikel 8:72, derde lid, van de Awb in stand kunnen worden gelaten. Hiervoor is van belang dat het college van GS mede naar aanleiding van het beroep van VBW en KNNV de notitie "Cumulatie wespendief" van de provincie Gelderland van 1 maart 2024 (hierna: de notitie), heeft overgelegd. In deze notitie is het cumulatieve aantal aanvaringsslachtoffers onder de wespendief alsnog in beeld gebracht en is opnieuw getoetst aan het 1%-criterium.
15.3. Naar aanleiding van de notitie stelt het college van GS dat het cumulatieve aantal aanvaringsslachtoffers onder de wespendief uitkomt op 0,308 en daarmee onder het 1%-criterium van 0,34-0,36 blijft. In de notitie is het aantal aanvaringsslachtoffers van de wespendief als gevolg van het windpark Lorentz en andere windparken bepaald in een straal van 8 kilometer rond het Natura 2000-gebied Veluwe, die op het moment van de Wnb-vergunningverlening vergund waren, maar nog niet waren gerealiseerd. De beoordelingswijze in die notitie waaronder de begrenzing tot 8 kilometer, is gebaseerd op het rapport "Windenergie op en rondom de Veluwe, effecten op de Wespendief en andere soorten" van Altenburg&Wymenga B.V. van 23 november 2020 (hierna: het rapport van 23 november 2020) en de oplegger daarop van 23 mei 2023.
Omdat volgens het college het cumulatieve aantal aanvaringsslachtoffers van de wespendief onder het 1%-criterium blijft, was er volgens hem geen noodzaak om een stilstandvoorziening in de Wnb-vergunning voor te schrijven.
15.4. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college van GS op basis van de notitie en de op de zitting gegeven toelichting kunnen concluderen dat de voorziene windturbines afzonderlijk en in combinatie met andere plannen of projecten geen significante negatieve gevolgen zullen hebben voor de wespendief. Gelet hierop heeft het college op basis van de notitie mogen afzien van het voorschrijven van een stilstandvoorziening ten behoeve van de wespendief in de Wnb-vergunning. VBW en KNNV hebben de wijze van berekening van het cumulatieve aantal aanvaringsslachtoffers en de conclusie uit de notitie ook niet gemotiveerd bestreden. De stellingen van VBW en KNNV dat maar net onder het 1%-criterium wordt gebleven, de staat van instandhouding van de wespendief ongunstig is en in dat geval voorzichtig moet worden omgegaan met de toepassing van het 1%-criterium, geven in dit geval geen grond voor een ander oordeel. Daarbij acht de Afdeling van betekenis dat het college van GS onweersproken heeft gesteld dat in de berekening in de notitie uit is gegaan van conservatieve aannames. Zo is voorzichtigheidshalve uitgegaan van een ontwijkingspercentage van 95%, terwijl uit wetenschappelijk onderzoek een marge blijkt van 95%-99,5%. Bij hogere percentages voor de ontwijkingskans daalt de berekende mortaliteit aanzienlijk. In het rapport van 23 november 2020 is beschreven dat bij 98% de berekende mortaliteit minder is dan de helft van die bij 95%. Daarnaast is er in de notitie van uitgegaan dat wespendieven zich gelijkmatig over het gebied tot 8 kilometer vanaf de Veluwe verspreiden, zonder hierbij rekening te houden of het gebied in Harderwijk waar de windturbines zijn gepland, qua gebiedskenmerken geschikt is als foerageer- of verblijfsgebied voor de wespendieven. Het gebied waar de windturbines zijn gepland, betreft het dichtbebouwde bedrijventerrein Lorentz, waar geen bosgebied aanwezig is.
Conclusie en proceskosten
16. Gelet op wat de Afdeling hiervoor onder 13-14.3 heeft overwogen, is het beroep van VBW en KNNV, voor zover het betrekking heeft op de Wnb-ontheffing, ongegrond. Hun beroep, voor zover het betrekking heeft op de Wnb-vergunning, is gelet op wat hiervoor onder 15.1 is overwogen, gegrond. Het besluit van 19 oktober 2020, waarbij het college van GS de Wnb-vergunning heeft verleend, moet wegens strijd met artikel 3:2 van Pro de Awb worden vernietigd. Maar de Afdeling ziet onder verwijzing naar wat zij heeft overwogen onder 15.4 aanleiding om de rechtsgevolgen van de te vernietigen Wnb-vergunning met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder a, van de Awb geheel in stand te laten. De Wnb-vergunning blijft daarom gelden.
17. Het college van GS moet de proceskosten van VBW en KNNV vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het beroep van Dutch A&A Holding B.V. tegen het besluit van de raad van Harderwijk van 1 oktober 2020 tot vaststelling van het bestemmingsplan "Lorentz - Partiële herziening windmolens" en tegen het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Harderwijk van 15 oktober 2020, kenmerk W2019-0481/19h0007140, gegrond;
II. verklaart het beroep van de vereniging Vogelbeschermingswacht Noord-Veluwe en de vereniging Koninklijke Nederlandse Natuurhistorische Vereniging, afdeling Noordwest Veluwe voor zover gericht tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van Gelderland tot verlening van een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming van 19 oktober 2020, kenmerk 2019-011614, gegrond;
III. verklaart het beroep van de vereniging Vogelbeschermingswacht Noord-Veluwe en de vereniging Koninklijke Nederlandse Natuurhistorische Vereniging, afdeling Noordwest Veluwe voor zover gericht tegen het besluit van het college van gedeputeerde staten van Gelderland tot verlening van een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming van 14 augustus 2020, kenmerk 2019-011614, ongegrond;
IV. vernietigt het besluit van de raad van Harderwijk van 1 oktober 2020 tot vaststelling van het bestemmingsplan "Lorentz - Partiële herziening windmolens";
V. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Harderwijk van 15 oktober 2020, kenmerk W2019-0481/19h0007140;
VI. vernietigt het besluit van het college van gedeputeerde staten van Gelderland tot verlening van een vergunning op grond van de Wet natuurbescherming van 19 oktober 2020, kenmerk 2019-011614;
VII. bepaalt dat de rechtsgevolgen van het onder VI. bedoelde besluit geheel in stand blijven;
VIII. draagt de raad van de gemeente Harderwijk op om binnen vier weken na verzending van deze uitspraak ervoor zorg te dragen dat het hiervoor vermelde onderdeel IV. wordt verwerkt op de landelijke voorziening;
IX. veroordeelt de raad en het college van burgemeester en wethouders van Harderwijk tot vergoeding van bij Dutch A&A Holding B.V. in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 875,00, geheel toe te rekenen aan een door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. veroordeelt het college van gedeputeerde staten van Gelderland tot vergoeding van bij de vereniging Vogelbeschermingswacht Noord-Veluwe en de vereniging Koninklijke Nederlandse Natuurhistorische Vereniging, afdeling Noordwest Veluwe in verband met de behandeling van het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 48,39, met dien verstande dat bij betaling aan een van hen het college van gedeputeerde staten van Gelderland aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan;
XI. gelast dat de raad en het college van burgemeester en wethouders van Harderwijk Dutch A&A Holding B.V. het door haar voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 354,00 vergoedt;
XII. gelast dat het college van gedeputeerde staten van Gelderland aan de vereniging Vogelbeschermingswacht Noord-Veluwe en de vereniging Koninklijke Nederlandse Natuurhistorische Vereniging, afdeling Noordwest Veluwe het door hen voor de behandeling van het beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 354,00 vergoedt, met dien verstande dat bij betaling aan een van hen het college van gedeputeerde staten van Gelderland aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan.
Aldus vastgesteld door mr. A. ten Veen, voorzitter, en mr. E.A. Minderhoud en mr. J. Gundelach, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.C. Lammers, griffier.
w.g. Ten Veen
voorzitter
w.g. Lammers
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 3 april 2024
890
BIJLAGE
Wet ruimtelijke ordening
Artikel 3.1
1. De gemeenteraad stelt voor het gehele grondgebied van de gemeente een of meer bestemmingsplannen vast, waarbij ten behoeve van een goede ruimtelijke ordening de bestemming van de in het plan begrepen grond wordt aangewezen en met het oog op die bestemming regels worden gegeven. Deze regels betreffen in elk geval regels omtrent het gebruik van de grond en van de zich daar bevindende bouwwerken. Deze regels kunnen tevens strekken ten behoeve van de uitvoerbaarheid van in het plan opgenomen bestemmingen, met dien verstande dat deze regels ten aanzien van woningbouwcategorieën uitsluitend betrekking hebben op percentages gerelateerd aan het plangebied.
[…]
Artikel 3.30
1. Bij besluit van de gemeenteraad kunnen gevallen of categorieën van gevallen worden aangewezen waarin de verwezenlijking van een onderdeel van het gemeentelijk ruimtelijk beleid het wenselijk maakt dat:
a. de voorbereiding en bekendmaking van nader aan te duiden, op aanvraag of ambtshalve te nemen besluiten worden gecoördineerd, of
b. de voorbereiding en bekendmaking van een bestemmingsplan, een wijziging of uitwerking van een bestemmingsplan of een omgevingsvergunning waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, onder 3°, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, wordt gecoördineerd met de voorbereiding en bekendmaking van besluiten als bedoeld onder a.
[…]
Artikel 3.32
Burgemeester en wethouders maken de vaststelling van het in artikel 3.30, eerste lid, bedoelde bestemmingsplan, en de andere besluiten voor zover ten aanzien van deze besluiten gezamenlijk artikel 3.31, derde lid, is toegepast, gelijktijdig bekend.
[…]
Besluit ruimtelijke ordening
Artikel 3.1.6
1. Een bestemmingsplan alsmede een ontwerp hiervoor gaan vergezeld van een toelichting, waarin zijn neergelegd:
[…]
f. de inzichten over de uitvoerbaarheid van het plan.
Wet natuurbescherming
Artikel 1.1
[…]
staat van instandhouding van een soort: effect van de som van de invloeden die op de betrokken soort inwerken en op lange termijn een verandering kunnen bewerkstelligen in de verspreiding en de grootte van de populaties van die soort op het grondgebied, bedoeld in artikel 2 van Pro de Habitatrichtlijn;
[…]
Artikel 2.7
[…]
2 Het is verboden zonder vergunning van gedeputeerde staten een project te realiseren dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied.
[…]
Artikel 3.1
1 Het is verboden opzettelijk van nature in Nederland in het wild levende vogels van soorten als bedoeld in artikel 1 van Pro de Vogelrichtlijn te doden of te vangen.
2 Het is verboden opzettelijk nesten, rustplaatsen en eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid te vernielen of te beschadigen, of nesten van vogels weg te nemen.
3 Het is verboden eieren van vogels als bedoeld in het eerste lid te rapen en deze onder zich te hebben.
4 Het is verboden vogels als bedoeld in het eerste lid opzettelijk te storen.
5 Het verbod, bedoeld in het vierde lid, is niet van toepassing indien de storing niet van wezenlijke invloed is op de staat van instandhouding van de desbetreffende vogelsoort.
[…]
Artikel 3.3
1 Gedeputeerde staten kunnen ontheffing verlenen van verboden als bedoeld in artikel 3.1 of artikel 3.2, zesde lid, ten aanzien van vogels van daarbij aangewezen soorten, dan wel ten aanzien van hun nesten, rustplaatsen of eieren.
[…]
4 Een ontheffing of een vrijstelling wordt uitsluitend verleend, indien is voldaan aan elk van de volgende voorwaarden:
a. er bestaat geen andere bevredigende oplossing;
b. zij is nodig:
1°. in het belang van de volksgezondheid of de openbare veiligheid;
2°. in het belang van de veiligheid van het luchtverkeer;
3°. ter voorkoming van belangrijke schade aan gewassen, vee, bossen, visserij of wateren;
4°. ter bescherming van flora of fauna;
5°. voor onderzoek of onderwijs, het uitzetten of herinvoeren van soorten, of voor de daarmee samenhangende teelt, of
6°. om het vangen, het onder zich hebben of elke andere wijze van verstandig gebruik van bepaalde vogels in kleine hoeveelheden selectief en onder strikt gecontroleerde omstandigheden toe te staan;
c. de maatregelen leiden niet tot verslechtering van de staat van instandhouding van de desbetreffende soort.
[…]
Activiteitenbesluit milieubeheer
Artikel 1.1
1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
[…];
kwetsbaar object: kwetsbaar object als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onderdeel l, van het Besluit externe veiligheid inrichtingen;
[…].
Besluit externe veiligheid inrichtingen
Artikel 1
1. In dit besluit en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
[…];
l. kwetsbaar object:
[...];
c. gebouwen waarin doorgaans grote aantallen personen gedurende een groot gedeelte van de dag aanwezig zijn, waartoe in ieder geval behoren:
1º. kantoorgebouwen en hotels met een bruto vloeroppervlak van meer dan 1.500 m2 per object, of
[…].
Bestemmingsplan "Lorentz - Partiële herziening windmolens"
Artikel 3.3.2 Voorwaardelijke verplichting
De in 3.1 bedoelde windturbines mogen uitsluitend in gebruik worden genomen en gehouden indien:
[…]
b. voldaan wordt aan artikel 3.15 a van het Activiteitenbesluit milieubeheer, met dien verstande dat de contour voor het plaatsgebonden risico ten hoogste 209 meter (PR 10-6) respectievelijk 40 meter (PR 10-5) bedraagt.