Uitspraak
202200109/1/A2.
Datum uitspraak: 25 oktober 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
Kifiya Financial Technology PLC (hierna: Kifiya), gevestigd te Addis Ababa (Ethiopië),
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 24 november 2021 in zaak nr. 20/684 in het geding tussen:
Kifiya
en
de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking.
Procesverloop
Bij besluit van 21 augustus 2018 heeft de minister de subsidie voor Kifiya vastgesteld op € 451.878,00 en een bedrag van € 1.204.520,00 aan teveel betaalde voorschotten teruggevorderd.
Bij besluit van 13 december 2019 heeft de minister het door Kifiya daartegen gemaakte bezwaar gegrond verklaard, de subsidie vastgesteld op € 700.338,00 en een bedrag van € 956.060,00 aan teveel betaalde voorschotten teruggevorderd.
Bij uitspraak van 24 november 2021 heeft de rechtbank het door Kifiya daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Kifiya hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Kifiya heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 27 september 2023, waar Kifiya, vertegenwoordigd door mr. S.F. Knoop en mr. S.T. Blom, beiden advocaat te Amsterdam, bijgestaan door [gemachtigde] die via een videoverbinding aan de zitting heeft deelgenomen, en de minister, vertegenwoordigd door Y. Groen, mr. M.J.H. van der Burgt en E. Lammers, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Kifiya heeft op 21 mei 2013 op grond van het Besluit van de Staatssecretaris van Buitenlandse Zaken van 11 april 2012, nr. Minbuza-2012.7786, tot vaststelling van beleidsregels voor het deelnemen aan samenwerkingsverbanden op het terrein van voedselzekerheid en private sector ontwikkeling (Call for ideas PPP faciliteit duurzaam ondernemen en voedselzekerheid 2012) (Stcrt. 2012, nr. 7531) een subsidie aangevraagd voor het project "Acces to rural based financial services". Doel van het project is het opzetten van een netwerk van regionale agentschappen die financiële diensten kunnen verlenen - zoals het verlenen van microkrediet - aan de inwoners van het platteland van Ethiopië.
2. Bij besluit van 28 juni 2013 heeft de minister een subsidie voor het project verleend van maximaal € 4.890.173,00. De subsidie bedraagt de helft van de subsidiabele kosten. De begindatum van het project is 1 september 2013 en de einddatum is 31 augustus 2017.
3. Bij het besluit van 21 augustus 2018 heeft de minister de aan Kifiya verleende subsidie lager vastgesteld, omdat Kifiya niet aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen heeft voldaan. Omdat Kifiya wel aantoonbaar inspanningen voor het project heeft verricht, heeft de minister de daarvoor gemaakte kosten voor de helft voor subsidie in aanmerking gebracht. De minister heeft de subsidie bij dat besluit vastgesteld op € 451.878,00. Bij het besluit van 13 december 2019 heeft de minister dit bedrag verhoogd met € 248.460,00 voor door Kifiya betaalde BTW.
Hoger beroep
Overeenkomsten met de MFI’s
4. Kifiya betoogt primair dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij subresultaat 1.3 en daarmee resultaat 1 niet heeft behaald, omdat zij niet met zes in de subsidieverleningsbeschikking bij name genoemde ‘microfinance institutions’ (hierna: MFI’s) overeenkomsten heeft ondertekend. Niet in geschil is dat met drie MFI’s, te weten ACSI, OCSSCO en OMO Microfinance S.C. overeenkomsten zijn gesloten. Met de andere drie MFI’s, te weten DECSI, ADCSI en Wisdom Microfinance heeft zij overeenkomsten van samenwerking gesloten, die zijn vastgelegd in door hen ondertekende ‘memoranda of understanding’. De rechtbank heeft ten onrechte van belang geacht dat uit de ‘memoranda of understanding’ geen afdwingbare verplichtingen voortvloeien. Bepalend voor de beoordeling of aan subresultaat 1.3 is voldaan is dat een samenwerking tussen Kifya en ACSI, OCSSCO en OMO Microfinance S.C. is ontstaan, aldus Kifiya.
Kifiya betoogt subsidiair dat de lagere vaststelling van de subsidie voor resultaat 1 onevenredig is, omdat slechts sprake is van een formele tekortkoming terwijl feitelijk aan de verplichting is voldaan en zij voor het behalen van dit subresultaat afhankelijk is van derden.
4.1. De rechtbank heeft overwogen dat de intentieovereenkomsten zowel in formele als in materiële zin niet op één lijn zijn te stellen met ondertekende overeenkomsten, omdat partijen daarmee geen concrete en bindende afspraken hebben gemaakt. Dit subresultaat en daarmee het hoofdresultaat is volgens de rechtbank daarom niet behaald. De Afdeling kan zich vinden in dit oordeel van de rechtbank en voegt daar nog aan toe dat de ‘memoranda of understanding’, zoals ter zitting bij de Afdeling aan de orde is geweest, zijn ondertekend voorafgaand aan de projectperiode, zodat ook om die reden niet aan subresultaat 1.3 is voldaan.
De rechtbank heeft over de evenredigheid van de lagere subsidievaststelling voor resultaat 1 overwogen dat zonder de medewerking van de MFI’s de doelstelling van het project in gevaar zou komen en het behalen van dit resultaat dus van groot belang was voor de slaagkans van het project. Kifiya heeft in het projectvoorstel ook zelf de noodzaak naar voren gebracht om in een vroeg stadium over deze overeenkomsten te beschikken. De Afdeling deelt het oordeel van de rechtbank dat de lagere vaststelling van de subsidie voor resultaat 1 gelet op deze omstandigheden niet onevenredig is.
Het betoog faalt.
Kosten voor hardware
5. Kifiya betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kosten voor de aanschaf van hardware niet als voor het project noodzakelijk gemaakte kosten kunnen worden beschouwd. De kosten voor hardware zijn weliswaar gemaakt terwijl subresultaat 1.3 nog niet was behaald, maar dit was noodzakelijk voor de voortgang van het project. De MFI’s waren niet bereid om een samenwerking met haar aan te gaan zolang zij nog niet over de hardware beschikte om de effectiviteit van het project aan te kunnen tonen. Door deze kosten niet voor subsidie in aanmerking te brengen is volgens Kifiya een te strikte uitleg aan de aan de subsidieverlening verbonden verplichtingen gegeven.
5.1. De rechtbank heeft overwogen dat volgens de subsidieverleningsbeschikking resultaat 1 eerst moest zijn behaald, voordat met het project verder kon worden gegaan en dus ook voordat kosten voor hardware mochten worden gemaakt. Uit het accountantsrapport van 19 september 2019 volgt dat van een onderbouwing niet is gebleken en dat niet kan worden nagegaan of de kosten ten goede zijn gekomen aan het project. Omdat de rechtmatigheid en doelmatigheid van deze kosten niet kan worden vastgesteld, kunnen de kosten niet als voor het project noodzakelijk gemaakte kosten worden beschouwd. Voor zover Kifiya deze kosten heeft gemaakt, zijn deze voor haar rekening en risico, aldus de rechtbank. De Afdeling kan zich vinden in dit oordeel van de rechtbank.
Het betoog faalt.
Kosten voor arbeidsuren
6. Kifiya betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de kosten voor arbeidsuren niet voor subsidie in aanmerking hoeven te komen. De tijdregistraties bevatten weliswaar geschatte uren, maar deze schattingen zijn gebaseerd op een zorgvuldig bijgehouden schema van werktijden, belastingregistraties en salarisregistraties en zijn daarmee dermate accuraat dat zij de werkelijk gemaakte uren weergeven. Dit wordt ondersteund door een rapport van de accountant van Kifiya van 2 februari 2022, waarin de accountant tot de conclusie komt dat er geen onregelmatigheden in de tijdregistraties zijn.
6.1. De Afdeling onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat de kosten voor arbeidsuren niet voor subsidie in aanmerking komen, omdat uit het accountantsrapport van 19 september 2019 volgt dat de tijdregistraties niet zijn gebaseerd op de daadwerkelijk voor het project gemaakte uren maar op een schatting hiervan. Met een in hoger beroep overgelegd accountantsrapport van 2 februari 2022 heeft Kifiya niet aannemelijk gemaakt dat de tijdregistraties de werkelijk gemaakte uren weergeven. In dit rapport heeft de accountant slechts een toelichting gegeven op de toegepaste werkwijze in het rapport van 19 september 2019 en kenbaar gemaakt dat hij geen onregelmatigheden heeft geconstateerd. Deze verklaring wordt bovendien niet ondersteund door andere bewijsmiddelen.
Het betoog faalt.
Terugvordering
7. Kifiya betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de terugvordering van de verstrekte voorschotten niet onevenredig is. Uit een accountantsrapport van 2 februari 2022 volgt dat de terugvordering van een bedrag van € 956.060,00 tot haar faillissement zal leiden. Hierdoor zal de steun wegvallen voor een groot en belangrijk project dat een duurzame impact voor de bevolking van een ontwikkelingsland kan hebben.
Kifiya betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de vraag of Ethiopisch recht in de weg staat aan terugbetaling van de ontvangen voorschotten moet worden betrokken bij de beoordeling van het besluit tot terugvordering van die voorschotten.
7.1. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat Kifiya niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door de terugvordering van de verstrekte voorschotten in de financiële problemen komt. Kifiya heeft in hoger beroep weliswaar alsnog een accountantsrapport van 2 februari 2022 overgelegd waarin de accountant stelt dat Kifiya serieuze liquiditeitsproblemen heeft en dat Kifiya door de terugvordering van € 956.060,00 in het aankomende jaar niet aan haar kortetermijnverplichtingen kan voldoen. Maar [gemachtigde] heeft op de zitting van de Afdeling verklaard dat de huidige financiële situatie van Kifiya is verbeterd ten opzichte van de financiële situatie van destijds. De minister heeft zich daarnaast bereid verklaard om voor de terugbetaling van de voorschotten een betalingsregeling te treffen. De minister heeft het belang dat ten onrechte ontvangen subsidie wordt terugbetaald daarom zwaarder mogen laten wegen dan de belangen van Kifiya.
De rechtbank heeft verder met juistheid overwogen dat, als Ethiopische wetgeving zich inderdaad verzet tegen terugbetaling van de teveel betaalde voorschotten in euro’s, dit niet afdoet aan de bevoegdheid van de minister tot terugvordering. Los daarvan heeft de minister op de zitting van de Afdeling toegelicht dat hij deze belemmering kan wegnemen, door Kifiya de mogelijkheid te bieden het bedrag van de terugvordering in de lokale munteenheid van Ethiopië aan de Nederlandse ambassade aldaar te betalen, waarna de minister zorgdraagt voor de omzetting hiervan in euro’s.
Het betoog faalt.
Conclusie
8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
9. De minister hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. C.C.W. Lange, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.A. Komduur, griffier.
w.g. Borman
voorzitter
w.g. Komduur
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 oktober 2023
809