Uitspraak
202203540/1/A3.
Datum uitspraak: 6 september 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
BAIS Legal B.V., gevestigd te Amersfoort,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 11 april 2022 in zaak nr. 21/3690 in het geding tussen:
BAIS
en
De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB).
Procesverloop
Bij besluit van 15 maart 2021 heeft DNB het verzoek van BAIS om openbaarmaking van informatie afgewezen.
Bij besluit van 22 juli 2021 heeft DNB het door BAIS daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 11 april 2022 heeft de rechtbank het door BAIS daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft BAIS hoger beroep ingesteld.
DNB heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak op de zitting van 27 juni 2023 behandeld, waar BAIS, vertegenwoordigd door mr. drs. H. Bais, advocaat te Amersfoort, en DNB, vertegenwoordigd door mrs. A.J. Boorsma en I.C.E. Oosthoek-Spierings, advocaten te Den Haag en [gemachtigden], zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. BAIS heeft DNB bij brief van 15 februari 2021 verzocht om op grond van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob) documenten openbaar te maken. Het verzoek gaat over de adviseurs die DNB in 2014 heeft ingeschakeld voor de Asset Quality Review (hierna: de AQR), die is uitgevoerd ten behoeve van de overgang naar het gemeenschappelijke bankentoezicht door de Europese Centrale Bank (hierna: de ECB). De AQR was onderdeel van het zogenoemde comprehensive assessment dat daartoe is gedaan en is een onderzoek naar de balansen van de betrokken banken. BAIS wil graag dat DNB alle informatie openbaar maakt over de selectie en aanstelling van de adviseurs, evenals informatie over de operationele uitvoering door de adviseurs. Daarnaast heeft BAIS verzocht om openbaarmaking van informatie over de betrokkenheid van de heer Hommen bij zowel de selectie als uitvoering van de AQR. BAIS wil met deze informatie duidelijk krijgen of de betreffende adviseurs onafhankelijk waren en hun werkzaamheden eerlijk en adequaat hebben uitgevoerd. Daarnaast wil BAIS de rol van DNB in dit proces duidelijk krijgen.
Wettelijk kader
2. Op 1 mei 2022 is de Wet open overheid (hierna: Woo; Staatsblad 2021, 499), zoals gewijzigd bij de Wijzigingswet Woo (Staatsblad 2021, 500), in werking getreden. Artikel 10.1 van de Woo bepaalt dat de Wob wordt ingetrokken. Er is niet voorzien in overgangsrecht. Dat betekent dat de Woo onmiddellijke werking heeft en dat met ingang van 1 mei 2022 besluiten op vóór de inwerkingtreding van de Woo ingediende Wob-verzoeken met inachtneming van de bepalingen van de Woo moeten worden genomen. Dat geldt in principe ook voor besluiten op bezwaar of besluiten die worden genomen na een bestuurlijke of judiciële lus. Het besluit op bezwaar dat in deze zaak ter beoordeling staat, is genomen op 22 juli 2021, dus voor 1 mei 2022. Dat betekent dat in dit geding de Wob nog van toepassing is.
3. Voor de leesbaarheid van deze uitspraak volgt eerst een - samengevat en vereenvoudigd - overzicht van het wettelijk kader. In de bijlage zijn de wettelijke bepalingen opgenomen. Die bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
4. De Wob is van toepassing op bestuursorganen voor zover die niet bij algemene maatregel van bestuur zijn uitgezonderd. Dat staat in artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wob. Die uitzonderingen zijn opgenomen in het Besluit bestuursorganen WNo en Wob (hierna: het BbWW). In artikel 1, aanhef en onder b, van dat besluit staat dat DNB van de Wob is uitgezonderd voor zover zij belast is met de werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken en bevoegdheden ingevolge onder meer artikel 4, eerste lid, van de Bankwet 1998 en de Wet op het financieel toezicht (hierna: de Wft). In artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Bankwet 1998 staat dat DNB tot taak heeft het uitoefenen van toezicht op financiële instellingen op de voet van de daarvoor geldende wettelijke regelingen. Kort samengevat komt het erop neer dat als DNB op grond van de in het BbWW genoemde regelingen toezicht uitoefent op financiële instellingen, zij voor de werkzaamheden die daaruit voortvloeien of daarmee verband houden niet onder de werking van de Wob valt.
Besluitvorming
5. DNB heeft het verzoek om openbaarmaking van informatie bij besluit van 15 maart 2021 afgewezen en het daartegen gemaakte bezwaar bij besluit van 22 juli 2021 ongegrond verklaard. Zij heeft daarvoor de volgende motivering gegeven.
5.1. Op 3 november 2013 is Verordening EU nr. 1024/2013 van de Raad van 15 oktober 2013 waarbij aan de Europese Centrale Bank specifieke taken worden opgedragen betreffende het beleid inzake het prudentieel toezicht op kredietinstellingen (ook wel de Single Supervisory Mechanism Verordening, hierna: de SSM-Verordening) in werking getreden. Het gevolg daarvan is dat op 4 november 2014 het prudentieel toezicht op de Nederlandse systeembanken is overgedragen van DNB aan de ECB. In aanloop naar deze overdracht is door de ECB in samenwerking met de nationale toezichthouders een zogenoemde ‘comprehensive assessment’ uitgevoerd. Het doel daarvan was het verbeteren van de kwaliteit van informatie over de gezondheid van banken, het waarborgen van gezonde balansen en het bouwen aan vertrouwen in de bankensector. Dit assessment bestond onder andere uit een AQR, waarvoor DNB externe adviseurs heeft ingeschakeld.
5.2. DNB beroept zich er op dat zij als bestuursorgaan in dit geval is uitgezonderd van de Wob en de informatie daarom niet openbaar hoeft te maken. Zij heeft daarvoor gewezen op de bepalingen zoals opgenomen in rechtsoverweging 4. Volgens DNB ziet de informatie waarvan BAIS om openbaarmaking heeft verzocht op de werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken en bevoegdheden op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Bankwet 1998 en de Wft. Op grond van artikel 1, aanhef en onder b, van het BbWW is de Wob niet van toepassing en hoeft de informatie niet openbaar gemaakt te worden, aldus DNB.
Uitspraak van de rechtbank
6. De rechtbank heeft geoordeeld dat het uitvoeren van de AQR valt onder het uitoefenen van toezicht op financiële instellingen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Bankwet 1998. Het is daarvoor niet van belang dat de grondslag voor het uitvoeren van de AQR in artikel 33, vierde lid, van de SSM-Verordening ligt. De werkzaamheden die DNB heeft uitgevoerd in het kader van de AQR houden immers dan nog steeds verband met, dan wel vloeien voort uit haar toezichthoudende taken. Volgens de rechtbank heeft DNB zich daarom terecht op het standpunt gesteld dat de uitzonderingsgrond zich voordoet en dat zij de informatie niet openbaar hoeft te maken. De uitzonderingsgrond geldt volgens de rechtbank niet alleen voor vertrouwelijke, onder de geheimhoudingsplicht vallende, informatie over het toezicht, maar voor alle informatie die voortvloeit uit of samenhangt met de toezichthoudende taak van DNB. Daaronder valt dus ook de informatie over de selectie en het aanstellen van en de operationele uitvoering door de externe adviseurs. Het besluit van DNB is ten slotte niet in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, aldus de rechtbank.
Hoger beroep
7. BAIS betoogt dat de Wob wel van toepassing is en dat zich geen uitzonderingsgrond voordoet. Volgens BAIS valt het uitvoeren van de AQR niet onder het uitoefenen van toezicht op financiële instellingen als bedoeld in artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Bankwet 1998. Er is namelijk geen specifieke wettelijke grondslag op grond waarvan DNB de AQR mag uitvoeren. Pas vanaf 12 juni 2015 is er voor DNB een wettelijke grondslag in de SSM-Verordening omdat DNB toen pas is aangewezen als de ‘nationale bevoegde autoriteit’. Het uitvoeren van de AQR op grond van de SSM-Verordening valt volgens BAIS onder de taken genoemd in artikel 2, vierde lid, van de Bankwet 1998. Dat artikel bepaalt dat DNB als doelstelling heeft het uitvoeren van taken, anders dan bedoeld in artikel 3 van die wet, voor zover deze taken haar bij of krachtens de wet zijn opgedragen. Volgens BAIS biedt ook artikel 1:24 van de Wft zoals die destijds gold geen basis voor de werkzaamheden van DNB ter uitvoering van de AQR.
Voor zover het uitvoeren van de AQR wel onder de toezichttaak van DNB viel, betoogt BAIS dat de uitzondering alleen geldt voor (vertrouwelijke) informatie over het toezicht. De informatie waarvan BAIS om openbaarmaking heeft gevraagd, kan niet aangemerkt worden als (vertrouwelijke) informatie over het toezicht, omdat het gaat over de inschakeling van externe adviseurs en dus de uitbesteding van de werkzaamheden van DNB zelf.
Ten slotte betoogt BAIS dat het besluit van 22 juli 2021 in strijd is met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat BAIS haar betoog onvoldoende heeft geconcretiseerd, aldus BAIS.
Beoordeling hoger beroep
Geldt voor DNB de uitzondering die in de Wob is opgenomen?
8. De informatie waarvan BAIS om openbaarmaking heeft verzocht, moet aangemerkt worden als informatie over de werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met de toezichthoudende taken en bevoegdheden van DNB. Dat betekent dat DNB onder de in de Wob opgenomen uitzondering valt en dat de Wob in dit geval niet van toepassing is. Daarvoor is het volgende van belang.
8.1. DNB is op grond van artikel 1, aanhef en onder b, van het BbWW niet alleen uitgezonderd van toepassing van de Wob als zij een in deze bepaling genoemde wettelijke taak uitvoert of bevoegdheid uitoefent, maar ook de werkzaamheden die uit die wettelijke taken en bevoegdheden voortvloeien of daarmee verband houden vallen volgens dat artikel onder de uitzondering. Artikel 1, aanhef en onder b, van het BbWW is dus ruim geformuleerd.
8.2. DNB heeft op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Bankwet 1998 tot taak het uitoefenen van toezicht op financiële instellingen op de voet van de daarvoor geldende wettelijke regelingen. Dit is onder meer nader uitgewerkt in artikel 1:24, tweede lid, van de Wft. Op grond van dat artikel heeft DNB tot taak het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen uit te oefenen. De rechtbank heeft terecht opgemerkt dat dit toezicht tot de inwerkingtreding van de SSM-Verordening voor alle financiële ondernemingen gold, dus ook de Nederlandse systeembanken. Na de inwerkingtreding van de SSM-Verordening is een deel van dit toezicht overgedragen aan de ECB. Ter voorbereiding op de overdracht van het toezicht heeft DNB in haar hoedanigheid van toezichthouder op de voet van de hier genoemde nationaalrechtelijke wettelijke regelingen zoals die toen luidden onder andere de AQR uitgevoerd, als gezegd een onderzoek naar de soliditeit van de banken waarvan het toezicht aan de ECB zou worden overgedragen. Deze werkzaamheden vloeiden aldus voort uit en hielden in elk geval direct verband met deze nationaalrechtelijke toezichthoudende taken van DNB. Gelet op de reikwijdte van de uitzondering in artikel 1, aanhef en onder b, van het BbWW, moet de informatie over de AQR aangemerkt worden als informatie over werkzaamheden die voortvloeien uit of verband houden met de wettelijke taak die DNB heeft op grond van artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Bankwet 1998 in samenhang gelezen met artikel 1:24, tweede lid, van de Wft. BAIS betoogt dat uit artikel 1, aanhef en onder b, van het BbWW volgt dat er binnen het aan DNB opgedragen toezicht op grond van artikel 4, eerste lid, van de Bankwet 1998 een specifieke wettelijke grondslag moet zijn voor het uitvoeren van de AQR om deze activiteit onder de uitzonderingsgrond te laten vallen en dat het bij het ontbreken daarvan gaat om een taak als bedoeld in artikel 2, vierde lid, van de Bankwet 1998. BAIS kan daarin niet worden gevolgd. Het gaat immers om de ‘werkzaamheden die voortvloeien uit of verband houden met’ een bepaalde wettelijke taak of bevoegdheid en dat is ruimer dan ‘werkzaamheden op grond van een bepaalde wettelijke taak of bevoegdheid’. Dat de AQR met dat toezicht verband houdt volstaat dus. De Afdeling volgt BAIS dan ook niet in haar betoog dat het uitvoeren van de AQR een taak is als genoemd in artikel 2, vierde lid, van de Bankwet 1998. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen.
Het betoog slaagt daarom niet.
Geldt de uitzondering uit de Wob alleen voor toezicht(vertrouwelijke) informatie?
9. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 17 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1236, onder 2.1, geven de tekst en de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 1 van het BbWW geen aanknopingspunt voor beperking van de uitzondering van artikel 1, aanhef en onder b, van het BbWW tot documenten die gaan over individuele instellingen of slechts tot documenten met informatie die onder de geheimhoudingsplicht van artikel 1:89 van de Wft valt. In artikel 1 van het BbWW wordt DNB als bestuursorgaan uitgezonderd voor zover DNB belast is met de uitvoering van taken die voortvloeien uit of samenhangen met het onder b van dat artikel genoemde toezicht. Daarbij wordt geen onderscheid gemaakt tussen typen documenten. Alle documenten met informatie over de uitoefening van de genoemde taken of met informatie die voortvloeit uit of samenhangt met die taken vallen dus onder de uitzondering. De uitvoering van de AQR met behulp van externe adviseurs vloeit voort uit dan wel houdt verband met het toezicht op financiële instellingen waarvoor DNB als bestuursorgaan is uitgezonderd van de Wob. De Wob is om die reden ook niet van toepassing op documenten die gaan over de AQR en de selectie van, de aanstelling van en de operationele uitvoering door externe adviseurs.
9.1. Wat BAIS onder verwijzing naar onder andere de memorie van toelichting op de Wob (Kamerstukken II, 1986/1987, nr. 3, blz. 19) en een advies van Afdeling advisering van de Raad van State over de Wft en een nader rapport daarover (Kamerstukken II, 2003/2004, 29 708, nr. 4, blz. 20-21 en 23) heeft betoogd over de beperking van de openbaarheid van toezichtvertrouwelijke informatie, volgt de Afdeling niet. De tekst van artikel 1 van het BbWW en de geschiedenis van de totstandkoming van dat artikel bieden geen basis voor dit betoog. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen. Ook de enkele verwijzing naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 19 juni 2018, ECLI:EU:C:2018:464, kan BAIS niet baten. Zoals volgt uit punt 25 en 44 van dat arrest, bestaat er een onderscheid tussen vertrouwelijke en niet-vertrouwelijke gegevens. Dat onderscheid heeft tot doel dat de bevoegde autoriteiten in ieder geval de openbaarmaking van vertrouwelijke gegevens in beginsel weigeren. De lidstaten zijn echter vrij om te besluiten om de bescherming tegen openbaarmaking uit te breiden tot de volledige inhoud van toezichtdossiers van de bevoegde autoriteiten. Nederland heeft er met het BbWW voor gekozen om ook de niet-vertrouwelijke gegevens te beschermen.
Het betoog slaagt niet.
Zijn de algemene beginselen van behoorlijk bestuur geschonden?
10. BAIS heeft in haar beroepschrift uitvoerig toegelicht welke stappen zij heeft ondernomen tegen DNB en de Autoriteit Financiële Markten. De rechtbank heeft terecht overwogen dat BAIS met de door haar gegeven toelichting echter niet aannemelijk heeft gemaakt dat in de onderhavige besluitvorming de algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn geschonden.
Het betoog slaagt niet.
Slotsom
11. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd.
12. DNB hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. C.H. Bangma en mr. J.M. Willems, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.J.A. Meerman, griffier.
w.g. Borman
voorzitter
w.g. Meerman
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 6 september 2023
960
BIJLAGE | WETTELIJK KADER
Artikel 33, vierde lid, van de SSM-Verordening
Met het oog op het opnemen van haar taken, kan de ECB met ingang van 3 november 2013 van de nationale bevoegde autoriteiten van de deelnemende lidstaten en de in artikel 10, lid 1, bedoelde personen eisen om haar alle informatie te verstrekken die voor haar dienstig is om een uitgebreide beoordeling, inclusief een balansbeoordeling, van de kredietinstellingen van de deelnemende lidstaat te verrichten. De ECB verricht deze beoordeling ten minste voor de kredietinstellingen die niet onder artikel 6, lid 4, vallen. De kredietinstelling en de bevoegde autoriteit verstrekken de gevraagde informatie.
Artikel 1a, eerste lid, aanhef en onder d, van de Wob
Deze wet is van toepassing op de volgende bestuursorganen: andere bestuursorganen, voor zover niet bij algemene maatregel van bestuur uitgezonderd.
Artikel 2, vierde lid, van de Bankwet 1998
De Bank heeft voorts als doelstelling het uitvoeren van taken, anders dan die bedoeld in artikel 3, voorzover deze haar bij of krachtens de wet zijn opgedragen.
Artikel 3, eerste lid, van de Bankwet 1998
Ter uitvoering van het Verdrag draagt de Bank in het kader van het Europees Stelsel van Centrale Banken bij aan de vervulling van de volgende taken
a. het bepalen van het monetaire beleid en het ten uitvoer leggen van dat beleid;
b. het verrichten van valutamarktoperaties in overeenstemming met artikel 219 van het Verdrag;
c. het aanhouden en beheren van de officiële externe reserves;
d. het verzorgen van de geldsomloop voorzover deze uit bankbiljetten bestaat;
e. het bevorderen van de goede werking van het betalingsverkeer.
Artikel 4, eerste lid, aanhef en onder a, van de Bankwet 1998
De Bank heeft tot taak: het uitoefenen van toezicht op financiële instellingen op de voet van de daarvoor geldende wettelijke regelingen.
Artikel 1:24, tweede lid, van de Wft
De Nederlandsche Bank heeft, op de grondslag van deze wet en met inachtneming van de verordening bankentoezicht, tot taak het prudentieel toezicht op financiële ondernemingen uit te oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot de financiële markten, alsmede bepaalde financiële ondernemingen af te wikkelen.
Artikel 1, aanhef en onder b, van het BbWW
Als bestuursorgaan als bedoeld in (…) artikel 1a, eerste lid, onderdeel d, van de Wet openbaarheid van bestuur, zijn uitgezonderd: de Nederlandsche Bank N.V., voor zover belast met de werkzaamheden die voortvloeien uit dan wel verband houden met haar taken op grond van de artikelen 2, eerste, tweede en derde lid, en 3 van de Bankwet 1998, en haar taken en bevoegdheden ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Bankwet 1998, (…) de Wet op het financieel toezicht (…).