Uitspraak
202006128/1/A3.
Datum uitspraak: 26 juli 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats A], mede kantoorhoudende te [plaats B],
tegen de uitspraak van de rechtbank NoordNederland van 7 oktober 2020 in zaak nr. 19/2358 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Infrastructuur en Waterstaat.
Procesverloop
Bij besluit van 8 februari 2018 heeft de minister aan [appellante] een boete opgelegd van € 41.000,00 wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (hierna: Atw).
Bij besluit van 23 mei 2019 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 7 oktober 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 juli 2023, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. K. Vierhout, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.P. van Kooten-Vroegindeweij, zijn verschenen.
Overwegingen
Juridisch kader
1. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Besluitvorming van de minister
2. Bij besluit van 8 februari 2018 heeft de minister aan [appellante] een boete van € 41.000,00 opgelegd wegens het niet goed registreren van de rust- en arbeidstijden op grond van de Atw. Hij baseert deze boete op een boeterapport van 2 mei 2017 van een toezichthouder van de Inspectie Leefomgeving en Transport (hierna: ILT). Het boeterapport vermeldt dat de rapporteur aan de hand van de digitale data uit verschillende vrachtwagens (M-bestanden) zag dat er met die vrachtwagens werkzaamheden waren verricht voor [appellante], terwijl de digitale data van de bestuurderskaarten (C-bestanden) over die werkzaamheden ontbraken. De minister heeft daarom vastgesteld dat [appellante] als werkgever in totaal 85 keer artikel 4:3, eerste lid, van de Atw heeft overtreden.
De hoogte van de boete heeft de minister aan de hand van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016 (hierna: de Beleidsregel) vastgesteld. In het besluit op bezwaar heeft de minister de boeteoplegging gehandhaafd.
Oordeel van de rechtbank
3. De rechtbank heeft overwogen dat uit artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) het nemo tenetur-beginsel voortvloeit. Dat beginsel houdt in dat niemand gedwongen mag worden mee te werken aan zijn eigen veroordeling. Het nemo tenetur-beginsel geldt zodra er een ‘criminal charge’ jegens de justitiabele is. In het bestuursrecht is er een 'criminal charge' zodra van overheidswege jegens een persoon een handeling is verricht waaruit deze persoon redelijkerwijs heeft kunnen afleiden dat aan hem een bestraffende sanctie zal worden opgelegd.
De rechtbank is van oordeel dat ten tijde van het uitvoeren van de bedrijfsinspectie nog geen sprake was van een ‘criminal charge’. Op grond van de Atw is [appellante] verplicht een deugdelijke administratie te houden en de minister is bevoegd om op de naleving daarvan toe te zien. Het overleggen van de gevorderde administratie moet in dit geval worden aangemerkt als het verstrekken van inlichtingen in het kader van toezicht over feitelijke gegevens als bedoeld in artikel 5:16 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) en het verstrekken van zakelijke gegevens en bescheiden als bedoeld in artikel 5:17 van de Awb. Op grond van artikel 5:20 van de Awb is [appellante] verplicht daaraan mee te werken. [appellante] moet dus, ook los van eventuele inspecties, beschikken over een deugdelijke administratie. De gevorderde administratie bestaat daardoor onafhankelijk van de wil van [appellante] en het zwijgrecht is daarop niet van toepassing. Dat de administratie tegen de wil van [appellante] is verkregen maakt niet dat het wilsafhankelijk materiaal is. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om de gevorderde administratie van het bewijs uit te sluiten.
Verder is de rechtbank van oordeel dat de in de Beleidsregel vastgestelde boete van € 4.400,00 voor overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw in het algemeen niet onredelijk is. De opgelegde boete is vastgesteld conform de Beleidsregel. [appellante] heeft niet concreet onderbouwd waarom de minister de boete had moeten matigen. De minister heeft voldoende gemotiveerd hoe de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid van [appellante] zijn meegewogen bij het vaststellen van de hoogte van de boete. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.
Hoger beroep van [appellante]
Strijd met het nemo tenetur-beginsel
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat er bij de bedrijfsinspectie nog geen ‘criminal charge’ was.
De bedrijfsinspectie vond plaats naar aanleiding van feiten en omstandigheden die bleken uit registratiesystemen van de Nationale Politie, Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid en de ILT. De gevorderde administratie mag niet bij het bewijs betrokken worden, omdat die tegen de wil van [appellante] is verkregen en daarmee wilsafhankelijk materiaal is. Het arrest van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: het EHRM) van 5 april 2012, Chambaz tegen Zwitserland, ECLI:CE:ECHR:2012:0405JUD001166304, moet volgens [appellante] zo worden uitgelegd dat daaruit volgt dat de stukken onafhankelijk van de wil van betrokkene moeten zijn verkregen en niet slechts dat de stukken onafhankelijk van de wil van betrokkene bestaan. In de literatuur wordt er ook voor gepleit dat onder het nemo tenetur-beginsel ook het onder dwang verkregen wilsonafhankelijk materiaal valt, als er al een verdenking bestaat.
[appellante] stelt dat, ook als er bij de bedrijfsinspectie nog geen ‘criminal charge’ was het nemo tenetur-beginsel geschonden is. Uit het Chambaz-arrest volgt dat het nemo tenetur-beginsel van toepassing is als de betrokkene niet kan uitsluiten dat een boete of vervolging zal volgen.
4.1. Er is een ‘criminal charge’ zodra een controleonderzoek niet meer uitsluitend het karakter heeft van een controleonderzoek in het kader van toezicht en een juiste naleving van de wet, maar op het opleggen van een boete. De rechtbank heeft terecht overwogen dat er bij de bedrijfsinspectie nog geen ‘criminal charge’ was. Op de zitting bij de Afdeling heeft de minister toegelicht dat in de verschillende registratiesystemen eerdere overtredingen van aan [appellante] gelieerde bedrijven waren geconstateerd. Er was bij de bedrijfsinspectie nog geen concrete verdenking van overtreding van de Atw door [appellante]. Dat de bedrijfsinspectie werd uitgevoerd door een joint-venture team is ook onvoldoende om tot de conclusie te komen dat er toen al een ‘criminal charge’ was. Toezichthouders werken vaker samen om effectiever toezicht te houden en onnodige stapeling van inspecties te voorkomen. De bedrijfsinspectie was dan ook geen controle met het oog op een aan [appellante] op te leggen bestraffende sanctie.
4.2. Dat het nemo tenetur-beginsel al van toepassing zou zijn als de betrokkene niet kan uitsluiten dat een boete of vervolging zal volgen is naar het oordeel van de Afdeling een te ruime uitleg van artikel 6 van het EVRM. Die uitleg zou er toe leiden dat het onderzoek door een toezichthouder ernstig wordt bemoeilijkt, óók als dit slechts tot toezicht strekt en wellicht helemaal niet in een bestuurlijke boete zal uitmonden (zie de conclusie van staatsraad advocaat-generaal Keus, ECLI:NL:RVS:2017:1034, r.o. 4.3.4).
4.3. Ten overvloede overweegt de Afdeling dat, ook als er bij de bedrijfsinspectie wel een ‘criminal charge’ was, de minister de C- en M-bestanden voor de bewijsvoering mocht gebruiken. [appellante] was op grond van artikel 2.4:1, tweede en vierde lid, van het Arbeidstijdenbesluit vervoer verplicht de arbeids- en rusttijden te registreren in de voertuigunit en op de bestuurderskaart en deze gegevens in de bedrijfsadministratie op te nemen. Deze gegevens moeten voor de inspecteur toegankelijk zijn. Zie ook de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3749, r.o. 4.1. De C- en M-bestanden bestonden dus ook onafhankelijk van de wil van [appellante]. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 13 april 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1060, r.o. 6.4, heeft het EHRM in het arrest van 17 december 1996, Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk, ECLI:EU:ECHR:1996:1217JUD001918791, overwogen dat het verbod op gedwongen zelfincriminatie zich niet uitstrekt tot het gebruik in strafzaken van bewijsmateriaal dat weliswaar onder dwang is verkregen, maar bestaat onafhankelijk van de wil van de verdachte.
4.4. Het betoog slaagt niet.
Matiging van de boete
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de boete niet gematigd hoefde te worden. De boete moet volgens [appellante] gematigd worden omdat het boetebeleid onevenredig is. Uit jurisprudentie van de Afdeling volgt dat een boete per individueel geval moet worden afgestemd op de mate van verwijtbaarheid, de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd en het al dan niet incidentele karakter van de overtreding. Het boetebeleid maakt ten onrechte geen onderscheid tussen veelplegers en eenmalige overtreders. Ook speelt de daadwerkelijke omvang van een onderneming geen rol bij het bepalen van de hoogte van de boete en kent het boetebeleid te grote stappen in de hoogte van de boete tussen verschillende categorieën.
5.1. De minister is op grond van de Atw bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw.
De minister moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet de minister rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.
De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als de rechter het beleid als zodanig niet onrechtmatig acht, moet de minister bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze niet onevenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan daarover zonder terughoudendheid.
5.2. De Afdeling acht de Beleidsregel in zijn algemeenheid niet onrechtmatig. Zoals de Afdeling eerder heeft geoordeeld in de uitspraak van 12 oktober 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2921, bevat de Beleidsregel, voor zover toegepast bij overtreding van artikel 4:3, eerste lid, van de Atw, in beginsel voldoende mogelijkheden tot differentiatie om te kunnen leiden tot oplegging van een boete, die in het desbetreffende geval als evenredig is aan te merken. Wat [appellante] heeft aangevoerd geeft geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.
5.3. Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] geen concrete en onderbouwde aanknopingspunten heeft aangevoerd waarin de minister aanleiding had moeten zien om de boete te matigen. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat de minister voldoende gemotiveerd heeft hoe de ernst van de overtreding en de verwijtbaarheid van [appellante] zijn meegewogen bij de berekening van de hoogte van de bestuurlijke boete.
5.4. Het betoog slaagt niet.
Redelijke termijn
6. Op de zitting bij de Afdeling heeft [appellante] een beroep gedaan op overschrijding van de redelijke termijn. De redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM is overschreden als de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voor de beslechting van een geschil over een bestraffende sanctie in twee rechterlijke instanties is uitgangspunt dat deze in beginsel binnen een redelijke termijn plaatsvindt als de totale procedure niet meer dan vier jaar heeft geduurd. De redelijke termijn is begonnen toen de minister jegens [appellante] een handeling heeft verricht waaraan zij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat de minister haar een boete zou opleggen. Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat dit de boetekennisgeving is, zodat daarmee de redelijke termijn aanvangt. In dit geval dateert de boetekennisgeving uit juli 2017. De procedure is geëindigd met deze uitspraak. Dat betekent dat de procedure in totaal 6 jaar en 1 maand heeft geduurd. De redelijke termijn is dus met 25 maanden overschreden. De Afdeling ziet hierin aanleiding om de boete van [appellante] te matigen met 25% tot een bedrag van € 30.750,00.
Slotsom
7. Het hoger beroep is gegrond wegens de overschrijding van de redelijke termijn. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 23 mei 2019 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 6, eerste lid, van het EVRM voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal de bestuurlijke boete vaststellen op € 30.750,00. Het besluit van 8 februari 2018 zal in zoverre worden herroepen. De Afdeling zal bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 23 mei 2019.
8. Voor een veroordeling van de minister in de door [appellante] gemaakte kosten in verband met de behandeling van het door haar gemaakte bezwaar op de voet van artikel 7:15, tweede lid, van de Awb bestaat geen grond omdat de herroeping van het besluit van 8 februari 2018 niet betekent dat dat besluit destijds ten onrechte is genomen. De minister moet op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten van het beroep en het hoger beroep worden veroordeeld, met dien verstande dat de Afdeling een wegingsfactor van 0,5, als bedoeld in het Besluit proceskosten bestuursrecht, zal toepassen omdat de aangevallen uitspraak en het besluit van 23 mei 2019 alleen wegens de overschrijding van de redelijke termijn worden vernietigd.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van [appellante] gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 7 oktober 2020 in zaak nr. 19/2358;
III. verklaart het door [appellante] bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 23 mei 2019, kenmerk 071702020/07;
V. herroept het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 8 februari 2018, kenmerk 071702020/03, voor zover de boete is gesteld op €41.000,00 (zegge: eenenveertigduizend euro);
VI. bepaalt dat de bestuurlijke boete aan [appellante] op € 30.750,00 (zegge: dertigduizend zevenhonderdvijftig euro) wordt gesteld;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de minister van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.674,00 (zegge: duizend zeshonderdvierenzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 877,00 (zegge: achthonderdzevenenzeventig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. E.A. Minderhoud en mr. N.H. van den Biggelaar, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.
w.g. Verheij
voorzitter
w.g. Soffner
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 juli 2023
818-1000
BIJLAGE
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Artikel 6. Recht op een eerlijk proces
1 Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. De uitspraak moet in het openbaar worden gewezen maar de toegang tot de rechtszaal kan aan de pers en het publiek worden ontzegd, gedurende de gehele terechtzitting of een deel daarvan, in het belang van de goede zeden, van de openbare orde of nationale veiligheid in een democratische samenleving, wanneer de belangen van minderjarigen of de bescherming van het privé leven van procespartijen dit eisen of, in die mate als door de rechter onder bijzondere omstandigheden strikt noodzakelijk wordt geoordeeld, wanneer de openbaarheid de belangen van een behoorlijke rechtspleging zou schaden.
2 Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
3 Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, heeft in het bijzonder de volgende rechten:
a. onverwijld, in een taal die hij verstaat en in bijzonderheden, op de hoogte te worden gesteld van de aard en de reden van de tegen hem ingebrachte beschuldiging;
b. te beschikken over de tijd en faciliteiten die nodig zijn voor de voorbereiding van zijn verdediging;
c. zich zelf te verdedigen of daarbij de bijstand te hebben van een raadsman naar eigen keuze of, indien hij niet over voldoende middelen beschikt om een raadsman te bekostigen, kosteloos door een toegevoegd advocaat te kunnen worden bijgestaan, indien de belangen van een behoorlijke rechtspleging dit eisen;
d. de getuigen à charge te ondervragen of te doen ondervragen en het oproepen en de ondervraging van getuigen à décharge te doen geschieden onder dezelfde voorwaarden als het geval is met de getuigen à charge;
e. zich kosteloos te doen bijstaan door een tolk, indien hij de taal die ter terechtzitting wordt gebezigd niet verstaat of niet spreekt.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:46
2 Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Arbeidstijdenwet
Artikel 4:3
1 Een werkgever en een persoon als bedoeld in artikel 2:7, eerste lid, voert een deugdelijke registratie terzake van de arbeids- en rusttijden welke het toezicht op de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen mogelijk maakt.
Artikel 10:1
1 Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen […] 4:3, eerste lid, […].
Wetboek van Strafrecht
Artikel 23
4 Er zijn zes categorieën:
[…]
de vijfde categorie, € 67 000 [Red: Per 1 januari 2018: € 83.000.];
[…]
Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016
Artikel 5. Maximum boete bij een eerste bedrijfsinspectie
1 De boete die maximaal per boetebeschikking kan worden opgelegd bij een eerste bedrijfsinspectie voor een bedrijf met 100 of meer werknemers, bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
2 Voor de werkgever die een van het eerste lid afwijkend aantal werknemers in dienst heeft, worden de volgende uitgangspunten gehanteerd voor de maximaal op te leggen boete bij een eerste bedrijfsinspectie:
b. 0,50 maal het bedrag genoemd in het eerste lid bij 25 of meer, maar minder dan 50 werknemers;
Bijlage 1. Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete wegvervoer (boetecatalogus) als bedoeld in artikel 1, tweede lid van de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit vervoer (wegvervoer) 2016