Uitspraak
202006688/1/A2.
Datum uitspraak: 26 april 2023
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 3 november 2020 in zaak nr. 20/2550 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Gouda.
Procesverloop
Bij besluit van 10 januari 2019 heeft het college aan [appellante] een boete van € 4.000,00 opgelegd.
Bij besluit van 18 februari 2020 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard en de boete vastgesteld op € 3.000,00.
Bij uitspraak van 3 november 2020 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 april 2023, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], bijgestaan door mr. A. Ester, advocaat te Zwijndrecht, en het college, vertegenwoordigd door C. de Jongh, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante] exploiteert een kindercentrum op het adres [locatie 1] te Gouda. Het college heeft van de Dienst Uitvoering Onderwijs een melding ontvangen dat [persoon], die in de basisregistratie personen (hierna: brp) staat ingeschreven op hetzelfde adres als het kindercentrum, niet met een verklaring omtrent het gedrag (hierna: VOG) is ingeschreven in het Personenregister Kinderopvang (hierna: PRK) en is gekoppeld aan [appellante]. [persoon] is de meerderjarige zoon van [gemachtigde B], een van de vennoten van [appellante]. Bij brief van 11 oktober 2018 heeft het college [appellante] meegedeeld dat voor [persoon] uiterlijk 31 oktober 2018 een VOG moet zijn ingeschreven in het PRK en moet zijn gekoppeld aan [appellante].
Op 6 november 2018 heeft de GGD Hollands Midden, als toezichthouder op de Wet kinderopvang (hierna: de Wko), een onderzoek bij het kindercentrum verricht. De bevindingen van dit onderzoek zijn neergelegd in het inspectierapport van 6 december 2018. De GGD constateert in het inspectierapport dat op het vestigingsadres van het kindercentrum één persoon van 18 jaar of ouder zijn hoofdverblijf heeft. Deze persoon is niet ingeschreven in het PRK en evenmin gekoppeld aan de kinderopvangorganisatie. Daarom wordt niet voldaan aan de vereisten van artikel 1.50, derde lid, en artikel 1.48d, tweede en derde lid, van de Wko. De GGD adviseert het college te handhaven.
Op 14 december 2018 heeft het college aan [appellante] het voornemen gestuurd om haar op grond van de door de GGD geconstateerde overtreding een bestuurlijke boete van € 4.000,00 op te leggen.
Eveneens op 14 december 2018 heeft het college aan [appellante] de aanwijzing gegeven dat zij uiterlijk 30 januari 2019 een VOG voor [persoon] moet inschrijven en moet koppelen in het PRK. Bij een controle op 10 januari 2019 heeft het college geconstateerd dat de aanwijzing is opgevolgd.
Bij het besluit van 10 januari 2019 heeft het college aan [appellante] een boete van € 4.000,00 opgelegd. Bij het besluit van 18 februari 2020 heeft het college, in afwijking van het advies van de Bezwaarschriftencommissie Gouda (hierna: de bezwaaradviescommissie), het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Het college heeft bij het besluit van 18 februari 2020 wel de boete gematigd tot € 3.000,00 vanwege het tijdsverloop tussen het indienen van het bezwaarschrift en dat besluit.
Hoger beroep
Overtreding
2. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat sprake was van een overtreding van artikel 1.50, derde lid, aanhef en onder e, van de Wko. Volgens [appellante] is de rechtbank voorbij gegaan aan het uitgangspunt dat wezen voor schijn gaat. Het pand is gesplitst in een boven- en een benedenverdieping. De benedenverdieping heeft huisnummer [locatie 1] en daar is het kindercentrum gevestigd. De bovenverdieping met huisnummer [locatie 2] is de privéwoning van de vennoten van [appellante] en [persoon]. [persoon] is in 2011 ingeschreven op het adres [locatie 1] te Gouda toen hij nog minderjarig was en [gemachtigde B] op dat adres een gastouderopvang exploiteerde. Bij het oprichten van het kindercentrum heeft zij zich niet gerealiseerd dat de inschrijving van [persoon] moest worden gewijzigd naar [locatie 2]. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inschrijving van [persoon] op het adres [locatie 1] berust op een misverstand. De rechtbank heeft daartoe ten onrechte redengevend geacht dat [persoon] na de aanschrijving van 11 oktober 2018 niet is uitgeschreven op het betreffende adres maar een VOG heeft aangevraagd en in het PRK is gekoppeld. [appellante] heeft daarmee juist voldaan aan de aanschrijving van het college. Daarbij is voorts van belang dat het college in de aanschrijving niet heeft gemeld dat de overtreding kon worden opgeheven door [persoon] uit te schrijven van het bewuste adres. De rechtbank heeft verder ten onrechte overwogen dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat [persoon] geen hoofdverblijf had op [locatie 1]. De rechtbank heeft daartoe ten onrechte overwogen dat de verklaringen van [persoon] en vier medewerkers niets zeggen over de woonsituatie van [persoon]. De benedenverdieping kent geen apart woongedeelte en door de GGD is tijdens eerdere controles nooit vastgesteld dat sprake was van bewoning van [locatie 1]. De verklaringen van de medewerkers hebben dus eveneens betrekking hebben op de woonsituatie van [persoon], aldus [appellante].
2.1. Artikel 1.48d van de Wko luidt:
1. Onze Minister verwerkt gegevens in het personenregister kinderopvang om te waarborgen dat alle personen die op grond van deze wet over een verklaring omtrent het gedrag moeten beschikken, continu worden gescreend waardoor wordt bijgedragen aan het vergroten van de veiligheid van de opgevangen kinderen.
2. Met het oog op het in het eerste lid genoemde doeleinde schrijven de personen, bedoeld in het eerste lid, zich in, in het personenregister kinderopvang.
3. De houder van een kindercentrum of van een gastouderbureau heeft toegang tot het personenregister kinderopvang voor het leggen van een koppeling met de in artikel 1.50, derde lid, genoemde personen, inclusief hemzelf. De houder van een gastouderbureau legt tevens een koppeling met de in artikel 1.56b, derde lid, bedoelde personen. Voor de koppeling gebruikt de houder het burgerservicenummer, zodat is gegarandeerd dat hij een koppeling legt met de personen die daadwerkelijk aan hem verbonden moeten zijn en om de persoonsgegevens van die personen in het personenregister kinderopvang te kunnen verifiëren.
[…]
Artikel 1.50 luidt:
[…]
3. In het bezit van een verklaring omtrent het gedrag zijn:
[…]
e. de personen van 18 jaar en ouder die op het woonadres waar een kindercentrum is gevestigd hun hoofdverblijf hebben of zullen hebben dan wel die structureel tijdens opvanguren aanwezig zijn of zullen zijn op het kindercentrum, gevestigd op een woonadres.
Voor zover het natuurlijke personen betreft is een ieder als bedoeld in de onderdelen a tot en met e ingeschreven in het personenregister kinderopvang, bedoeld in artikel 1.48d. De verklaring omtrent het gedrag is bij inschrijving in het personenregister kinderopvang niet ouder dan twee maanden.
[…]
2.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (bijvoorbeeld in de uitspraak van 22 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2765), levert een inschrijving in de brp, behoudens tegenbewijs, een vermoeden op dat de bewoner het hoofdverblijf op dat adres heeft. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [persoon] geen hoofdverblijf had op [locatie 1]. Met de inschrijving op [locatie 1] heeft [persoon], gelet op de definitie van woonadres in artikel 1.1, aanhef en onder o, sub 1, van de Wet basisregistratie personen (hierna: Wet brp), te kennen gegeven op dat adres te wonen. Het college heeft aan de identieke verklaringen van vier medewerkers van [appellante], waarin zij stellen dat zij [persoon] nooit op de werkvloer hebben gezien, terecht niet het door [appellante] gewenste gewicht toegekend. De rechtbank heeft terecht overwogen dat deze verklaringen niets zeggen over de woonsituatie van [persoon]. Dat de benedenverdieping geen apart woongedeelte kent en het feit dat door de GGD tijdens eerdere controles nooit is vastgesteld dat sprake is van bewoning van [locatie 1] maakt dit, wat daar ook van zij, niet anders, omdat de GGD het hoofdverblijf vaststelt op basis van de inschrijving in de brp en niet onderzoekt of degene die ingeschreven staat op het woonadres waar een kindercentrum is gevestigd daar feitelijk ook zijn hoofdverblijf heeft. De Afdeling betrekt voorts bij haar oordeel dat [appellante] op eenvoudige wijze bewijs kan leveren van de onjuistheid van de inschrijving in de brp, bijvoorbeeld door poststukken op naam van [persoon] te overleggen die zijn geadresseerd op het adres [locatie 2].
De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de inschrijving van [persoon] op het adres [locatie 1] berust op een misverstand. De rechtbank heeft daarbij van belang mogen achten dat [persoon] na de aanschrijving van 11 oktober 2018 niet is uitgeschreven van dit adres. Dit ligt wel voor de hand als sprake is van een vergissing. Dat het college in de aanschrijving niet heeft gemeld dat de overtreding kon worden opgeheven door [persoon] uit te schrijven leidt niet tot een ander oordeel. Op [persoon] rust op grond van de Wet brp de plicht om, als hij over een woonadres beschikt, zich op dit adres in te laten schrijven in de brp. Het is niet aan het college om [appellante] op deze plicht te wijzen. Het is voorts de verantwoordelijkheid van [appellante] als houder van een kindercentrum om de personen van 18 jaar en ouder die op het woonadres waar het kindercentrum is gevestigd hun hoofdverblijf hebben in te schrijven in het PRK en te koppelen aan het kindercentrum. Het doel van deze verplichting is het vergroten van de veiligheid van de opgevangen kinderen.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat sprake was van een overtreding van artikel 1.50, derde lid, aanhef en onder e, van de Wko.
2.3. Het betoog faalt.
Getuigenverklaringen
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college de vier medewerkers van het kindercentrum die een schriftelijke verklaring hebben afgelegd niet hoefde te horen en dat daarvoor in beroep evenmin aanleiding bestond. Omdat het gaat om een punitieve sanctie heeft zij op grond van artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) het recht om getuigen te horen, aldus [appellante].
3.1. Op grond van artikel 8:60, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) kan de bestuursrechter getuigen oproepen. Het beginsel van "fair trail" brengt niet het recht voor een partij met zich om in alle gevallen door de rechter getuigen te laten oproepen. Voor het inroepen van dit recht is het in ieder geval noodzakelijk dat het horen van een getuige dient ter ondersteuning van de zaak ("support of their case"). De rechter heeft bij de toepassing van artikel 8:60, eerste lid van de Awb, beoordelingsruimte. De rechter mag afzien van het oproepen van getuigen ingeval de verklaring van de op te roepen getuige niet noodzakelijk is voor de vaststelling van de relevante en in geschil zijnde feiten (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 11 april 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1200).
Zoals hiervoor onder 2.2 is overwogen heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat de door de medewerkers van [appellante] overgelegde schriftelijke verklaringen geen betrekking hebben op de woonsituatie van [persoon]. [appellante] heeft in beroep niet nader toegelicht waarom een verklaring van deze medewerkers van belang is om het hoofdverblijf van [persoon] vast te stellen. Gelet hierop mocht de rechtbank tot de conclusie komen dat de verklaringen van de medewerkers niet noodzakelijk waren voor de vaststelling van de relevante en in geschil zijnde feiten. [appellante] is in beroep daarnaast voldoende in de gelegenheid geweest bewijs van de onjuistheid van de inschrijving in de brp te leveren, onder meer door met toepassing van artikel 8:60, vierde lid, van de Awb zelf getuigen mee te brengen naar de zitting.
Gelet op het voorgaande mocht de rechtbank het verzoek van [appellante] om de door hem genoemde getuigen op te roepen, afwijzen.
3.2. Op grond van artikel 7:8 van de Awb kunnen tijdens een hoorzitting in bezwaar op verzoek van de belanghebbende door hem meegebrachte getuigen worden gehoord. Omdat [appellante] op de hoorzitting geen getuigen heeft meegebracht heeft de bezwaaradviescommissie hier geen aanleiding voor hoeven zien.
3.3. Het betoog faalt.
Verbod van willekeur
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college in strijd met het verbod van willekeur heeft gehandeld door bij het besluit van 18 februari 2020 het bezwaar ongegrond te verklaren maar de boete uit coulance toch te matigen tot € 3.000,00 vanwege tijdsverloop.
[appellante] voert hiertoe allereerst aan dat het college geen kenbaar en voldoende omschreven beleid voert over de handhaving bij een overtreding zoals hier aan de orde. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de Beleidsregels handhaving Wet kinderopvang Gouda 2019 (hierna: de Beleidsregels) voldoende inzage geven in het beleid dat het college voert over de hoogte van boetes. [appellante] wijst in dit verband op artikel 9 van de Beleidsregels waarin de omstandigheden zijn neergelegd die tot matiging van een boete kunnen leiden. De duur van de bezwaarprocedure, die door het college als reden voor matiging van de boete is gesteld, wordt daarin niet genoemd.
[appellante] voert voorts aan dat het college in vergelijkbare gevallen anders heeft gehandeld. Volgens [appellante] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie van kindercentrum De Kleine Wereld een gelijk geval betreft. In het geval van De Kleine Wereld ging het ook om een situatie waarin derden die niet werkzaam waren bij het kindercentrum en die niet beschikten over een VOG wel toegang hadden tot de (buiten)ruimte waarin de kinderen zich begaven, en in dat geval is geen boete opgelegd. De rechtbank heeft volgens [appellante] ook voor de situatie van kindercentrum De Kleurkrijtjes ten onrechte overwogen dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat het een gelijk geval betreft. In het geval van De Kleurkrijtjes heeft het college een boete van € 12.000,00 gematigd naar € 2.000,00, omdat de houder van het kindercentrum had gesteld dat de medewerkers waarvan de VOG niet was gekoppeld niet waren ingeroosterd. Niet valt in te zien waarom het college in dat geval de boete tot 1/6e van het oorspronkelijke bedrag heeft gematigd, terwijl in haar geval de boete slechts tot 75% daarvan is gematigd. De rechtbank heeft volgens [appellante] voorts ten onrechte overwogen dat zij de stelling van het college, dat de matiging van de aan De Kleurkrijtjes opgelegde boete heeft plaatsgevonden op basis van de door dit kindercentrum aangevoerde feiten en omstandigheden, niet gemotiveerd heeft betwist. Het kon van haar niet worden verlangd van deze feiten en omstandigheden kennis te hebben, omdat het juist op de weg van het college lag om hierin inzage te geven, aldus [appellante].
4.1. Het college is op grond van artikel 1.72, eerste lid, van de Wko bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 1.48d, tweede en derde lid, en artikel 1.50, derde lid, van de Wko. Het college moet bij het toepassen van deze bevoegdheid de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet het college rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Dit is geregeld in artikel 5:46, tweede lid, van de Awb.
Het college kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan.
Ook als de rechter het beleid niet onredelijk heeft bevonden, moet het college bij de toepassing daarvan in een individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst het besluit van het bestuursorgaan zonder terughoudendheid.
4.2. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd is geen grond gelegen voor het oordeel dat het beleid dat het college over de hoogte van een boete voert onvoldoende kenbaar is. In artikel 9 van de Beleidsregels zijn omstandigheden opgenomen op grond waarvan het college een boete kan matigen. Het college moet in aanvulling op zijn beleid de boete evenwel steeds zo vaststellen dat deze in een individueel geval evenredig is. Het college heeft de omstandigheden die tot matiging van de boete kunnen leiden dus niet uitputtend in artikel 9 van de Beleidsregels kunnen regelen.
4.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 11 maart 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH5552), vergt het gelijkheidsbeginsel een consistent en doordacht bestuursbeleid. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en derhalve een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in rechtens vergelijkbare gevallen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de situatie van kindercentrum De Kleine Wereld een rechtens vergelijkbaar geval betreft. De situatie van De Kleine Wereld had betrekking op personen die toegang hadden tot de buitenruimte van het kindercentrum en niet, zoals in dit geval, op een persoon die zijn hoofdverblijf heeft op het adres van het kindercentrum. Dit betekent dat de aard van de overtreding verschillend is. [appellante] heeft voorts weliswaar terecht aangevoerd dat het op de weg van het college lag om aannemelijk te maken dat in het geval van de De Kleurkrijtjes geen sprake is van een rechtens vergelijkbaar geval, omdat [appellante] zowel in beroep als in hoger beroep de situatie van De Kleurkrijtjes heeft genoemd en argumenten heeft aangedragen waarom dit volgens haar wel een rechtens vergelijkbaar geval betreft. Het college heeft met de ter zitting bij de Afdeling gegeven motivering, dat het in het geval van De Kleurkrijtjes ging om medewerkers die wel beschikten over een VOG maar die in het PRK niet waren gekoppeld aan het kindercentrum en deze medewerkers bovendien niet waren ingeroosterd, voldoende onderbouwd dat geen sprake is van rechtens vergelijkbare gevallen. Dit betoog kan daarom, hoewel terecht voorgedragen, niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
Proceskosten
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college ten onrechte geen proceskostenvergoeding in bezwaar heeft toegekend. Hier bestond wel aanleiding toe, omdat het college in het besluit van 18 februari 2020 de opgelegde boete heeft gematigd en het college in dat besluit onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hij is afgeweken van het advies van de bezwaaradviescommissie.
5.1. In artikel 7:15, tweede lid, van de Awb is bepaald dat proceskosten die in verband met een bezwaarprocedure zijn gemaakt, uitsluitend worden vergoed voor zover het in bezwaar bestreden besluit wordt herroepen wegens aan het bestuursorgaan te wijten onrechtmatigheid.
Het college heeft bij het besluit van 18 februari 2020 de boete gematigd vanwege de lange duur van de bezwaarprocedure. De herroeping is dus het gevolg van een gebeurtenis die na het besluit van 10 januari 2019 heeft plaatsgevonden. Die gebeurtenis brengt dus niet mee dat het besluit van 10 januari 2019 ten onrechte is genomen. Daarom wordt niet voldaan aan artikel 7:15, tweede lid, van de Awb en heeft de rechtbank terecht het college niet veroordeeld in de door [appellante] in bezwaar gemaakte kosten.
Het betoog faalt.
Conclusie
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. B.P.M. van Ravels, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. H.A. Komduur, griffier.
w.g. Van Ravels
lid van de enkelvoudige kamer
w.g. Komduur
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 26 april 2023
809