Uitspraak
202104557/1/A3.
Datum uitspraak: 23 november 2022
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], ook handelend onder de naam [bedrijf], gevestigd te Nijmegen,
appellante,
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland (hierna: de rechtbank) van 3 juni 2021 in zaak nr. 21/2461 in het geding tussen:
[appellante].
en
de burgemeester van Nijmegen.
Procesverloop
Bij besluit van 8 januari 2021 heeft de burgemeester gelast het bedrijfspand aan de [locatie] in Nijmegen met ingang van 1 februari 2021 voor de duur van één jaar te sluiten.
Bij besluit van 6 mei 2021 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 3 juni 2021 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak op de zitting van 4 juli 2022 behandeld, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. M. Veldman, advocaat te Amsterdam, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. C.J.T. Brunenberg en mr. E.A.M. Terwindt, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante] exploiteert onder de handelsnaam [bedrijf] een bedrijf. Op 23 september 2020 heeft de Omgevingsdienst Regio Nijmegen een milieucontrole in het bedrijfspand aan de [locatie] in Nijmegen uitgevoerd, waar het bedrijf destijds was gevestigd. Aan de buitenzijde van het bedrijfspand is de handelsnaam niet vermeld noch een andere aanduiding dat daar goederen worden verkocht. De politie heeft naar aanleiding van een melding waarnemingen rondom het pand verricht en aan de controle van de omgevingsdienst deelgenomen. De verbalisanten hebben tijdens de controle geconstateerd dat in het bedrijfspand grote hoeveelheden voorwerpen en stoffen aanwezig zijn die veelal gebruikt worden in hennepkwekerijen. Zij hebben geconcludeerd dat er sprake is van het faciliteren van grootschalige illegale hennepteelt. Hun bevindingen hebben zij neergelegd in een bestuurlijke rapportage van 11 november 2020.
1.1. De burgemeester heeft gelast het bedrijfspand met ingang van 1 februari 2021 voor de duur van één jaar te sluiten en gesloten te houden. Hij heeft die sluiting gebaseerd op artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, in samenhang gelezen met artikel 11a van de Opiumwet. Op grond van die artikelen is de burgemeester bevoegd tot het opleggen van een last onder bestuursdwang als in een pand voorwerpen of stoffen voorhanden zijn, die op zichzelf bezien legaal zijn, maar waarvan gelet op de aard, hoeveelheid en combinatie, al dan niet in samenhang met andere feitelijkheden, kan worden geweten of ernstig kan worden vermoed dat deze bestemd zijn om in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk te handelen in strijd met artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet, zoals door (grootschalige) hennepteelt. De sluiting is in overeenstemming met de Beleidsregel Bestuurlijke handhaving artikel 13b Opiumwet. De burgemeester heeft het bezwaar van [appellante], mede onder verwijzing naar een aanvullende bestuurlijke rapportage van 9 maart 2021, ongegrond verklaard. Alleen de datum van sluiting heeft hij gewijzigd naar 1 juni 2021. De rechtbank heeft het besluit van de burgemeester in stand gelaten.
Hoger beroep
2. [appellante] betoogt dat de burgemeester artikel 11a van de Opiumwet niet aan zijn besluit ten grondslag had mogen leggen en dus niet bevoegd was om het bedrijfspand te sluiten. De rechtbank heeft dat volgens haar niet onderkend. Uit de aanwezige voorraad in het bedrijfspand volgt niet dat [appellante] wist of ernstige redenen had om te vermoeden dat die voorraad bestemd zou zijn voor beroeps- of bedrijfsmatige of grootschalige hennepteelt. Als de burgemeester artikel 11a van de Opiumwet wel aan zijn besluit ten grondslag mocht leggen, dan had de burgemeester vanwege bijzondere omstandigheden, zoals de aanzienlijke financiële schade, moeten afzien van sluiting van het bedrijfspand. De burgemeester heeft niet alle feiten en omstandigheden van het geval in zijn beoordeling betrokken met als gevolg dat het besluit onvoldoende is gemotiveerd. De rechtbank heeft verder miskend dat de burgemeester bij het besluit op bezwaar ex nunc moet toetsen. Dat wil zeggen dat hij alle feiten en omstandigheden op het moment van het nemen van het besluit op bezwaar bij zijn besluitvorming had moeten betrekken. De burgemeester heeft dat niet gedaan, omdat hij niet mee heeft laten wegen dat [appellante] het assortiment direct na de inval in september 2020 heeft aangepast. Er is ten slotte sprake van een punitieve sanctie, aldus [appellante].
Beoordeling hoger beroep
Tijdens de zitting bij de Afdeling ingetrokken gronden
3. De betogen dat de burgemeester in het besluit op bezwaar ten onrechte geen zogenoemde ex nunc toetsing heeft toegepast en dat sprake is van een punitieve sanctie, heeft [appellante] tijdens de zitting bij de Afdeling ingetrokken.
Was de burgemeester bevoegd om het bedrijfspand te sluiten?
4. Uit artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, gelezen in samenhang met artikel 11a van de Opiumwet volgt dat de burgemeester bevoegd is tot het opleggen van een last onder bestuursdwang als in een bedrijfspand voorwerpen of stoffen voorhanden zijn, die op zichzelf bezien legaal zijn, maar waarvan gelet op de aard, hoeveelheid en combinatie, al dan niet in samenhang met andere feitelijkheden, kan worden geweten of ernstig worden vermoed dat zij bestemd zijn om in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk in strijd met artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet te handelen, zoals door (grootschalige) hennepteelt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 11a en 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet (Kamerstukken II 2016/17, 34 763, nr. 3, p. 4 en Kamerstukken II 2017/18, 34 763, nr. 6, p. 5) volgt dat de aangetroffen situatie van dien aard moet zijn dat redelijkerwijs moet worden aangenomen dat de voorhanden voorwerpen gebruikt zullen worden om strafbare voorbereidingshandelingen te plegen. Dat vereist een bestuurlijke beoordeling die kan worden gebaseerd op de feitelijke omstandigheden zoals door de politie vastgesteld. Dan gaat het bijvoorbeeld om de ter plekke aangetroffen situatie, de aard en de hoeveelheid van de in beslag genomen stof, de aangetroffen voorwerpen en stoffen in onderlinge combinatie en andere uit het opsporingsonderzoek blijkende feitelijkheden zoals resultaten van tapgesprekken of observaties.
Om bevoegd te zijn op grond van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet is het niet nodig dat alle aangetroffen voorwerpen tegelijk geschikt zijn om een volledige beroeps- of bedrijfsmatige of grootschalige hennepplantage op te zetten. Voldoende is dat de burgemeester aannemelijk maakt dat kan worden geweten of ernstig worden vermoed dat de voorhanden voorwerpen bestemd waren voor het beroeps- of bedrijfsmatig of grootschalig opzetten van een hennepplantage. Ook indien slechts een deel van de voorhanden voorwerpen geëigend is om een beroeps- of bedrijfsmatige (grootschalige) hennepplantage op te zetten, kan de burgemeester bevoegd zijn, mits de voorhanden voorwerpen daartoe bestemd zijn. Zoals ook volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 13b, eerste lid, aanhef en onder b, van de Opiumwet (Kamerstukken II 2016/17, 34 763, nr. 3, p. 3) is van belang of het pand een schakel vormt in de productie of distributie van drugs. Zie de uitspraak van de Afdeling van 31 augustus 2022, ECLI:NL:RVS:2022:2523.
4.1. De in het bedrijfspand aangetroffen voorwerpen en stoffen zijn op zichzelf bezien legaal. De burgemeester heeft zich op grond van de bevindingen uit de bestuurlijke rapportages echter redelijkerwijs op het standpunt kunnen stellen dat van de in het pand aangetroffen voorwerpen en stoffen wegens hun aard, hoeveelheid en combinatie in samenhang met andere feitelijkheden, kan worden geweten of ernstig kan worden vermoed dat die bestemd zijn voor beroeps- of bedrijfsmatige of grootschalige hennepkwekerijen. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen. Daarvoor is het volgende van belang.
4.2. In het bedrijfspand was voorheen [growshop] gevestigd. In 2011 en 2012 is het bedrijfspand op last van de burgemeester gedurende een jaar gesloten geweest wegens de aanwezigheid van een hennepstekkerij met onder andere 7.000 stekken. [appellante] heeft het bedrijfspand en de ondernemingsnaam [growshop] in oktober 2012 overgenomen en is die naam blijven gebruiken. Aan de buitenkant van het bedrijfspand bevindt zich geen duidelijke aanduiding waaruit consumenten kunnen afleiden dat er sprake is van een bedrijf waar goederen kunnen worden gekocht voor de bemesting, voeding en het onderhoud van planten. Naar aanleiding van een anonieme melding over softdrugs bij [growshop] zijn er in 2020 door de politie diverse waarnemingen gedaan rondom het bedrijfspand. Daarbij zijn voertuigen gezien waarvan de tenaamgestelden in de politiesystemen veelvuldig voorkomen wegens (vermoedelijke) betrokkenheid bij hennepkwekerijen.
4.3. Uit de bestuurlijke rapportage van 11 november 2020 blijkt verder dat in het pand het volgende is aangetroffen: diverse pallets met potgrond, diverse groei- en bestrijdingsmiddelen, blokken kokosvezels, diverse maten plantenpotten, stekblokken om zaadjes te kiemen, 600 en 1000 Watt lampen, lamparmaturen, een slakkenhuis om lucht af te voeren, stekbakjes, heaters, sporttassen, vijverfolie, groei- en droognetten, dompelpompen, slangen voor bewatering, warmte- en tijdschakelaars en luchtventilatoren. [appellante] heeft tijdens de zitting bij de Afdeling betoogd dat deze goederen alleen verkocht werden voor de hobbymatige en kleinschalige teelt van (biologische) tuinbouwproducten en aan de kleine thuisteler die vijf hennepplanten heeft. [appellante] heeft dit betoog echter op geen enkele manier onderbouwd. De politie heeft honderden zakken potgrond en vele honderden verpakkingen met plantenvoeding, groeimiddel en bloeistimulatiemiddel aangetroffen. Die goederen kunnen niet alleen gebruikt worden voor de kleinschalige thuisteelt van tuinbouwproducten en hennepplanten, maar óók voor de beroeps- of bedrijfsmatige (grootschalige) hennepteelt. De rechtbank heeft met de burgemeester terecht geen waarde gehecht aan de niet onderbouwde stelling dat er alleen kleine hoeveelheden werden verkocht. Dat bij de verkoop gecontroleerd werd waarvoor de aangeschafte voorwerpen en stoffen gebruikt zouden gaan worden, is niet aannemelijk gemaakt. In de aanvullende bestuurlijke rapportage van 9 maart 2021 heeft de eenheidscoördinator hennep van de politie-eenheid Midden Nederland aan de hand van de Aanwijzing Opiumwet - die indicatoren geeft voor het vaststellen of de aangetroffen voorwerpen en stoffen geschikt zijn voor bedrijfs- of beroepsmatige (grootschalige) hennepteelt - een uitgebreide toelichting gegeven. Daarin staat dat de aangetroffen voorwerpen en stoffen niet in reguliere tuincentra voor de hobbymatige teler worden aangetroffen en, mede gelet op de aangetroffen grootverpakkingen in verhouding tot de in kleinschalige teelt gebruikte hoeveelheden, in verband kunnen worden gebracht met beroeps- of bedrijfsmatige (grootschalige) hennepteelt. In de bestuurlijke rapportage staat:
"Mogelijk duiden het kweekmateriaal en de goederen elk afzonderlijk niet noodzakelijkerwijs op het faciliteren van grootschalige en professionele hennepteelt, maar de samenstelling als geheel hiervan doet dat wel. De combinatie van deze goederen wordt niet te koop aangeboden in een regulier tuincentrum. Gelet op het type, benaming, de aantallen goederen en het samenstel daarvan biedt de Klimop alle benodigdheden aan ten behoeve van de grootschalige en/of beroeps- dan wel bedrijfsmatige hennepteelt en maakt dat er sprake was van een bedrijfsaanbod dat was gericht op de verkoop van goederen ten behoeve van de illegale hennepteelt."
Verder staat in de aanvullende bestuurlijke rapportage dat vooral bij hennepteelt gebruik wordt gemaakt van vloeibare meststoffen van bepaalde merken zoals die in het bedrijfspand zijn aangetroffen. Daarnaast vermeldt de bestuurlijke rapportage dat professionele tuinbouwers niet gebruikmaken van de grootverpakkingen zoals die zijn aangetroffen, omdat in de tuinbouw voedingstoffen veelal in bulk worden aangeschaft bij de leverancier. In de tuinbouw wordt ook niet gebruikgemaakt van droognetten, die bij hennepteelt juist wel worden gebruikt. De burgemeester heeft er daarnaast op gewezen dat in het bedrijfspand geen planten en tuinmaterialen aan consumenten werden verkocht, zoals in een tuincentrum gebruikelijk is, maar bijvoorbeeld wel sporttassen. In de aanvullende bestuurlijke rapportage wordt daarover opgemerkt dat die zijn bedoeld voor het heimelijk dan wel discreet verpakken en vervoeren van kweekmateriaal, stektrays met hennepstekken en geknipte hennepplanten. Ook werd er wel vijverfolie verkocht, dat volgens de aanvullende bestuurlijke rapportage dient als isolatie om bijvoorbeeld waterschade te voorkomen, maar geen enkel ander vijvergerelateerd artikel, zoals vissen, waterplanten, vijverpompen en dergelijke. De door [appellante] in beroep overgelegde ‘persoonlijke rapportage’ waarin zij een toelichting geeft op het assortiment, leidt niet tot een ander oordeel. Met de stelling dat de producten afzonderlijk niet duiden op een compleet aanbod of ondersteuning van beroeps- of bedrijfsmatige (grootschalige) hennepteelt, de producten een andere bestemming kunnen hebben en ook bij andere aanbieders zoals Bol.com gekocht kunnen worden, onderkent zij niet dat het gaat om spullen die naar hun aard legaal zijn en dat gekeken moet worden naar de in het pand aangetroffen voorwerpen, stoffen en hoeveelheden in onderlinge samenhang.
4.4. Uit het feit dat [appellante] op 5 november 2021 alle door de politie in beslag genomen goederen terug heeft gekregen, kan niet de conclusie getrokken worden dat de burgemeester niet bevoegd was om over te gaan tot sluiting van het bedrijfspand. Zoals onder 4 overwogen, is immers voldoende dat aannemelijk is dat kan worden geweten of ernstig worden vermoed dat de in het pand voorhanden voorwerpen bestemd waren voor het beroeps- of bedrijfsmatig (grootschalig) opzetten van een hennepplantage. Dat is een andere maatstaf dan in het strafrecht wordt gehanteerd, zoals in de uitspraken van strafrechters waarnaar [appellante] heeft verwezen. De bevoegdheid van de burgemeester is er niet van afhankelijk of strafrechtelijke bewezenverklaring van overtreding van artikel 11a van de Opiumwet is gevolgd of had kunnen volgen.
4.5. De opsteller van de aanvullende bestuurlijke rapportage heeft te kennen gegeven dat er gelet op de Aanwijzing Opiumwet al snel sprake is van beroepsmatige of bedrijfsmatige hennepteelt, ongeacht de hoeveelheid hennepplanten die worden geteeld. [appellante] heeft erop gewezen dat aan de andere kant door de burgemeester en het Openbaar Ministerie steeds vaker toestemming wordt gegeven voor kleinschalige binnenteelt voor medicinaal gebruik. Die constatering is echter onvoldoende om te twijfelen aan de deskundigheid van de opsteller, zoals [appellante] betoogt. Daarvoor is van belang dat de opsteller in de aanvullende bestuurlijke rapportage zijn kennis en ervaring, deskundigheid en expertise op het gebied van hennepteelt heeft toegelicht. Daaruit blijkt dat hij ervaring heeft met de teelt van boomkwekerijgewassen en gewassen in plantcontainers, evenals de vegetatieve vermeerdering van planten, zoals het stekken en enten, het toepassen van meststoffen en bodemverbeteraars in kweeksubstraat, het gebruik van verschillende bevloeiingssystemen en het gebruik van bestrijdingsmiddelen. Vanaf 2002 heeft hij zich binnen de politie beziggehouden met de aanpak van hennepteelt. Er is dan ook geen grond voor het oordeel dat de burgemeester zich niet mede heeft mogen baseren op de aanvullende bestuurlijke rapportage.
4.6. Gelet op wat hiervoor is overwogen, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester bevoegd was om het bedrijfspand te sluiten.
Het betoog slaagt niet.
Heeft de burgemeester redelijkerwijs van zijn bevoegdheid gebruik kunnen maken?
5. In de uitspraak van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285, onder 7.10, heeft de Afdeling overwogen dat als de beroepsgronden daartoe aanleiding geven, de bestuursrechter de (uitkomst van de) belangenafweging die ten grondslag ligt aan besluiten zal toetsen aan de norm die is neergelegd in artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. De Afdeling zal met inachtneming van deze uitspraak beoordelen of de burgemeester redelijkerwijs van zijn bevoegdheid gebruik heeft kunnen maken.
5.1. [appellante] heeft haar stelling dat zij aanzienlijke financiële schade lijdt doordat zij onder andere haar twee werknemers moest doorbetalen gedurende de sluiting van het pand niet onderbouwd. Dat er geen sprake is geweest van strafrechtelijke vervolging, is geen omstandigheid die de sluiting van het pand onevenredig maakt. Gelet op de inhoud van de bestuurlijke rapportages had [appellante] haar betoog dat het haar niet te doen was om verkoop ten behoeve van beroepsmatige of (grootschalige) bedrijfsmatige hennepteelt handen en voeten moeten geven. Dat heeft zij niet gedaan, zodat er geen reden is om ervan uit te gaan dat haar geen verwijt kan worden gemaakt.
5.2. Gelet op het voorgaande zijn de nadelige gevolgen voor [appellante] niet onevenredig in verhouding tot de met het besluit te dienen doelen. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester redelijkerwijs gebruik heeft kunnen maken van zijn bevoegdheid om het bedrijfspand te sluiten.
Het betoog slaagt niet.
Slotsom
6. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. De burgemeester hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. J.M. Willems, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. van Leeuwen, griffier.
w.g. Van Altena
voorzitter
w.g. Van Leeuwen
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 23 november 2022
373-960