Uitspraak
202104365/1/A2.
Datum uitspraak: 31 augustus 2022
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te Heerlen,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 27 mei 2021 in zaak nr. 20/3359 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister voor Medische Zorg (nu: de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, hierna: de minister).
Procesverloop
Bij besluit van 24 september 2019 heeft de minister de aanvraag van [appellante] om als apotheker in het zogenoemde BlG-register te worden geregistreerd afgewezen.
Bij besluit van 26 maart 2020 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 mei 2021 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellante] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak op een zitting behandeld op 16 juni 2022, waar [appellante], bijgestaan door mr. E.E. Hoogeterp en mr. S. Koelewijn, advocaten te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. S.J.D. Eillyas en mr. C.M. Molema, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante] heeft in Duitsland op 2 augustus 2013 haar universitair diploma "Pharmazeutische Prüfung" behaald en zij mag sindsdien de titel "Apothekerin" voeren. Vanaf 2 augustus 2013 tot en met 31 oktober 2016 heeft [appellante] in Duitsland als "Apothekerin" gewerkt. Gedurende deze periode stond zij ingeschreven in de regionale registers, de Apothekerkammer van Hesse en de Apothekerkammer van Westfalen-Lippe. Sinds 1 november 2016 is [appellante] als "pharmacist" werkzaam bij de Nederlandse postorder-apotheek DocMorris N.V.
2. [appellante] heeft op 14 juni 2019 een aanvraag bij de minister ingediend om haar in Duitsland behaalde diploma te erkennen en als apotheker in het BIG-register te worden geregistreerd.
3. Het BIG-register is door de minister ingesteld op grond van artikel 3 van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg (hierna: Wet BIG). Deze wet kent een stelsel van titelbescherming voor bepaalde beroepen, waaronder dat van apotheker. Alleen degenen die als apotheker in het register van apothekers van het BIG-register staan ingeschreven mogen die titel voeren en daarmee zelfstandig de werkzaamheden van een apotheker uitvoeren. Zij zijn dan onderworpen aan tuchtrechtelijk toezicht.
Juridisch kader
4. De voor deze zaak relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage bij deze uitspraak, die hier deel van uitmaakt.
Besluitvorming
5. Bij het besluit van 24 september 2019 heeft de minister [appellante] te kennen gegeven haar in Duitsland behaalde diploma te erkennen. De minister heeft verder de aanvraag van [appellante] om als apotheker in het BIG-register te worden ingeschreven bij dit besluit afgewezen. Aan deze afwijzing heeft de minister het volgende ten grondslag gelegd. Het diploma van [appellante] is ouder dan vijf jaar en [appellante] moet daarom aantonen dat zij in de periode voorafgaand aan haar aanvraag minimaal 2.080 uur als apotheker heeft gewerkt. De werkervaring als apotheker telt alleen mee als die is opgedaan tijdens een actieve registratie in een wettelijk ingesteld register in het land waar de werkervaring is opgedaan. Omdat [appellante] in Nederland niet als apotheker is geregistreerd, tellen de uren die zij bij DocMorris heeft gewerkt niet mee. Hierdoor heeft [appellante] een werkonderbreking van meer dan twee jaar gehad. In het geval sprake is van een werkonderbreking van meer dan twee jaar telt de werkervaring die daarvoor is opgedaan ook niet mee. Dit betekent dat [appellante] niet voldoet aan het werkervaringsvereiste van 2.080 uren. De minister heeft toegelicht dat met dit vereiste is beoogd om door middel van het aanbrengen van kwaliteitsstandaarden ten aanzien van door de staat gereguleerde en gereglementeerde zorg de kwaliteit van de volksgezondheid te garanderen. Zonder registratie kan niet worden nagegaan of het beroep op de juiste wijze is uitoefenend en of beroepsbeperkende maatregelen gelden. De minister ziet daarom geen ruimte om [appellante] als apotheker te registreren.
6. De minister heeft zijn besluit van 24 september 2019 bij het besluit van 26 maart 2020 gehandhaafd. In aanvulling op de in het besluit van 24 september 2019 gegeven motivering voor de afwijzing van het verzoek van [appellante] stelt de minister zich, in reactie op het door [appellante] gemaakte bezwaar, op het standpunt dat zijn besluitvorming niet in strijd is met artikel 45 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU). Volgens de minister had [appellante] op het moment dat zij in dienst trad bij DocMorris, op 1 november 2016, of in ieder geval binnen vijf jaar na het behalen van haar diploma, een aanvraag voor een automatische erkenning van haar in Duitsland behaalde diploma kunnen aanvragen. Dit diploma staat in bijlage V, onder 5.6.2. van de Richtlijn nr. 2005/36/EG en geldt daarom als een bewijs van een verworven vakbekwaamheid die geacht kan worden gelijkwaardig te zijn aan de krachtens artikel 22 van de Wet BIG gestelde opleidingseisen met betrekking tot apotheker. [appellante] had dan, na de automatische erkenning van haar diploma, als apotheker in het BIG-register geregistreerd kunnen worden, op voorwaarde dat zij de aanvraag hiertoe binnen vijf jaar na het behalen van haar diploma had ingediend. [appellante] heeft dit echter ruim vijf jaar na het behalen van haar diploma gedaan. Dit komt voor haar eigen rekening en risico. Dat zij er om haar moverende redenen voor gekozen heeft om haar aanvraag ruim vijf jaar na het behalen van haar diploma in te dienen, maakt niet dat er sprake is van een schending van artikel 45 van het VWEU. Het is de minister niet gebleken dat [appellante] door de regels die uit de Wet BIG volgen wordt belemmerd in haar recht van vrij verkeer zoals bedoeld in artikel 45 van het VWEU.
De rechtbank
7. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister zijn besluitvorming deugdelijk heeft gemotiveerd. De rechtbank is [appellante] verder niet gevolgd in haar standpunt dat sprake is van schending van artikel 45 van het VWEU doordat haar werkervaring in Duitsland en bij DocMorris niet bij de beoordeling van haar aanvraag is betrokken en dat zij is gediscrimineerd. Omdat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat de minister bij de toepassing van de geldende regels onderscheid maakt tussen nationaliteiten, is van schending van artikel 45 van het VWEU geen sprake, aldus de rechtbank.
Hoger beroep
8. [appellante] kan zich niet verenigen met de uitspraak van de rechtbank en heeft daarom hoger beroep ingesteld.
9. In hoger beroep betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de werkervaring die zij bij DocMorris heeft opgedaan niet meetelt bij de beoordeling van haar aanvraag, omdat deze werkervaring niet is opgedaan tijdens een actieve registratie in een wettelijk ingesteld register. Volgens [appellante] geldt het werkervaringsvereiste alleen voor zorgverleners die eerder al ingeschreven hebben gestaan in het BIG-register. In artikel 8, tweede lid, aanhef en onder c, van de Wet BIG en artikel 3 van het Besluit periodieke registratie Wet BIG (hierna: het Besluit) - die zien op het werkervaringsvereiste - wordt namelijk gesproken over "ingeschrevene" en deze bepalingen hebben daarom logischerwijs alleen betrekking op zorgverleners die hun registratie willen vernieuwen. [appellante] wijst er in dit verband op dat zij voordat zij de minister verzocht haar in te schrijven in het BIG-register niet ingeschreven kón staan. Als de minister wordt gevolgd in zijn uitleg, betekent dit dat werkzaamheden die een niet-Nederlander verricht in Nederland nooit kunnen meetellen voor het werkervaringsvereiste en dat kan niet de bedoeling zijn. De rechtbank heeft dit niet onderkend, aldus [appellante].
9.1. De Afdeling onderkent dat de door [appellante] aangehaalde bepalingen niet helemaal zuiver zijn geformuleerd, maar volgt [appellante] niet in haar lezing van deze bepalingen. Uit de bepalingen moet worden afgeleid dat werkervaring alleen meetelt voor het werkervaringsvereiste als die is opgedaan tijdens een actieve registratie in een wettelijk ingesteld register. Dat wettelijk ingesteld register kan het BIG-register zijn, maar dat hoeft niet. Ook werkervaring opgedaan in Duitsland kan namelijk meetellen als de werkzaamheden zijn verricht tijdens een actieve registratie in het aldaar ingestelde register. Zoals de minister te kennen heeft gegeven, had hij de werkervaring die [appellante] in Duitsland heeft opgedaan bij de beoordeling van haar aanvraag betrokken als op het moment van aanvraag niet al twee jaar was verstreken sinds de laatst verrichte werkzaamheden daar.
9.2. [appellante] constateert terecht dat deze uitleg van de door haar aangehaalde bepalingen met zich brengt dat werkzaamheden die een niet-Nederlander in Nederland verricht als hij niet is ingeschreven in het BIG-register niet meetellen voor het werkervaringsvereiste. Het niet meetellen van werkervaring zonder te beschikken over een inschrijving is evenwel een consequentie van de wettelijke regeling die voor niet-Nederlanders en Nederlanders in gelijke mate geldt. Het beroep van apotheker is een gereguleerd beroep. Apothekers moeten hun kennis van medicijnen actueel houden door permanente scholing en zij staan onder tuchtrechtelijk toezicht met de bedoeling de patiëntveiligheid zoveel mogelijk te borgen. De wetgever heeft daarom gewild dat alleen geregistreerde apothekers werkzaamheden van een apotheker mogen uitvoeren. Dit betekent dat ook een niet-Nederlander die als apotheker werkzaam wil zijn zich eerst zal moeten laten registeren in het BIG-register voordat hij in Nederland werkzaamheden als apotheker kan verrichten.
9.3. Uit het voorgaande volgt dat de minister de werkzaamheden die [appellante] bij DocMorris heeft verricht terecht niet heeft betrokken bij het werkervaringsvereiste, zoals ook volgt uit de uitspraak van de rechtbank. Het betoog slaagt dan ook niet.
10. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de minister haar niet had mogen tegenwerpen dat zij niet voldoet aan het werkervaringsvereiste, omdat dit in haar geval onevenredige gevolgen heeft. [appellante] wijst er in dit verband op dat zij vijf aaneengesloten jaren meer dan 12.019 uur in de farmaceutische zorgverlening heeft gewerkt, veel meer dan de vereiste 2.080 uur, en dat zij formeel misschien niet, maar materieel wel voldoet aan het werkervaringsvereiste. Omdat [appellante] de twee jaar voorafgaand aan haar aanvraag onder supervisie heeft gewerkt in Nederland, is de patiëntveiligheid niet in het gedrang gekomen. [appellante] heeft daarbij bij DocMorris steeds naar volle tevredenheid gewerkt. [appellante] wijst er verder op dat zij sinds zij in Nederland werkzaam is twee keer is ingehaald door de tijd. Twee maanden nadat zij in Nederland begon met werken, op 1 januari 2017, is in de Wet BIG een taalvaardigheidseis opgenomen en vanaf 2 augustus 2018 geldt het werkervaringsvereiste. Als [appellante] haar aanvraag eerder had ingediend, dan had zij niet aan deze vereisten hoeven voldoen. Uit artikel 2, tiende lid, van het Registratiebesluit BIG volgt dat het taalvaardigheidscertificaat dat [appellante] op 19 april 2019 heeft behaald inmiddels is verlopen. Als de Afdeling de minister volgt in zijn standpunt dat [appellante] niet voldoet aan het werkervaringsvereiste, dan zal zij opnieuw dat certificaat moeten behalen. Behalve dat dit veel tijd kost, heeft het certificaat geen praktisch nut, omdat DocMorris een online apotheek is die zich richt op de Duitse markt. [appellante] zal verder ofwel eerst werkervaring in Duitsland moeten opdoen - wat geen optie is omdat zij in Nederland inmiddels een gezin heeft - of aanvullende scholing moeten volgen - wat zij niet kan combineren met een veertigurige werkweek en de zorg voor haar jonge zoon. Gelet op de door haar aangedragen omstandigheden had de minister voor [appellante] een uitzondering moeten maken en haar als apotheker moeten registreren in het BIG-register. De rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de minister haar aanvraag kon afwijzen omdat zij niet voldoet aan het werkervaringsvereiste, aldus [appellante]. In hoger beroep heeft [appellante] naar voren gebracht dat de wetgever de voorwaarde dat een werkonderbreking niet langer dan twee jaar mag duren wil de werkervaring nog meetellen voor het werkervaringsvereiste op korte termijn uit het Besluit schrapt. Mogelijk komt deze voorwaarde op 1 januari 2023 al te vervallen. Zou deze voorwaarde al zijn komen te vervallen op het moment dat [appellante] haar aanvraag indiende, dan zouden de door [appellante] in Duitsland gewerkte uren hebben meegeteld bij de opgedane werkervaring en kwam zij in aanmerking voor inschrijving in het BIG-register. Voor zover haar persoonlijke omstandigheden de minister niet al aanleiding zouden moeten geven een uitzondering te maken, zou de minister toch zeker in de op handen zijnde wijziging van het Besluit aanleiding moeten zien haar aanvraag alsnog toe te kennen, aldus [appellante].
10.1. De minister heeft op de zitting nogmaals te kennen gegeven geen uitzondering voor [appellante] te willen maken en haar, ondanks dat zij niet voldoet aan het werkervaringsvereiste, toch als apotheker in het BIG-register in te schrijven. De minister heeft erop gewezen dat de voorwaarde dat werkzaamheden niet langer dan twee jaar onderbroken mogen worden in het Besluit is opgenomen met het oog op de patiëntveiligheid. Het is volgens hem belangrijk dat een apotheker actuele werkervaring heeft. De patiëntveiligheid prevaleert boven de persoonlijke belangen die [appellante] naar voren heeft gebracht, aldus de minister.
10.2. Op de zitting heeft de minister verder toegelicht dat het de bedoeling is dat het Besluit op 1 december 2022 al zo wordt aangepast dat opgedane werkervaring ook meetelt voor het werkervaringsvereiste als sprake is van een werkonderbreking van meer dan twee jaar. De minister heeft verder verklaard dat als het juridisch toetsingskader er op het moment dat [appellante] haar aanvraag deed zo had uitgezien als dat waarschijnlijk op 1 december 2022 het geval is, de werkervaring die [appellante] in Duitsland heeft opgedaan betrokken was geweest bij de beoordeling van haar aanvraag.
10.3. De Afdeling is van oordeel dat het [appellante] valt aan te rekenen dat zij de aanvraag om te worden toegelaten tot het BIG-register niet eerder heeft ingediend. Dat DocMorris haar niet volledig heeft voorgelicht, zoals [appellante] stelt, kan zo zijn, maar dit neemt niet weg dat zij zelf verantwoordelijk was de voor haar relevante informatie te vergaren. Dat de op een aanvraag van toepassing zijnde regelgeving in het nadeel van [appellante] is gewijzigd, is voor de Afdeling op zichzelf geen aanleiding voor het oordeel dat de minister haar aanvraag had moeten toewijzen. Als [appellante] had willen profiteren van eerder geldende voor haar gunstigere regels, dan had zij haar aanvraag vroeger moeten indienen. Toch is de Afdeling van oordeel dat de minister [appellante] niet heeft mogen tegenwerpen dat zij de twee jaar voorafgaand aan haar aanvraag niet als apotheker heeft gewerkt. Zij overweegt hiertoe dat uit de onderbouwing van de op handen zijnde wijziging van het Besluit valt af te leiden dat de patiëntveiligheid kennelijk niet in het gedrang komt als het werkonderbrekingsvereiste komt te vervallen. De Afdeling kan de minister daarom niet volgen in zijn ook op de zitting uitgedragen standpunt dat de aanvraag van [appellante] moet worden afgewezen met het oog op de patiëntveiligheid. Dit argument overtuigt, gelet op de beoogde aanpassing van het Besluit, niet. Bovendien wordt [appellante] door de afwijzing van haar aanvraag hard geraakt, zoals zij uitgebreid heeft uiteengezet. Anders dan de rechtbank is de Afdeling dan ook van oordeel dat onverkorte tegenwerping van de in artikel 3, eerste lid, van het Besluit opgenomen voorwaarde dat de werkonderbreking maximaal twee aaneengesloten kalenderjaren mocht duren maakt dat de besluitvorming in strijd is met het evenredigheidsbeginsel. Deze bepaling dient in het onderhavige geval in zoverre buiten toepassing te blijven.
10.4. Het betoog slaagt.
11. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het besluit van 26 maart 2020 voor vernietiging in aanmerking komt. De Afdeling komt daarom niet toe aan een beoordeling van wat [appellante] heeft aangevoerd over de schending van artikel 45 van het VWEU.
Slotsom
12. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak zal worden vernietigd. Doende wat de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 26 maart 2020 alsnog gegrond verklaren. Dit besluit komt wegens strijd met artikel 3:4, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht voor vernietiging in aanmerking. Omdat de minister niet eerder al de werkervaring die [appellante] in Duitsland heeft opgedaan heeft betrokken bij de beoordeling van haar aanvraag om tot het BIG-register te worden toegelaten, ziet de Afdeling geen ruimte het geschil nu definitief te beslechten. De Afdeling zal daarom bepalen dat de minister een nieuw besluit moet nemen over de aanvraag van [appellante], met inachtneming van wat in deze uitspraak is overwogen. De Afdeling zal daartoe een termijn stellen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen het te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
13. De minister moet de proceskosten van [appellante] vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 27 mei 2021 in zaak nr. 20/3359;
III. verklaart het beroep tegen het besluit van de minister voor Medische Zorg van 26 maart 2020, met het kenmerk DWJZ-2019001010, gegrond;
IV. vernietigt dit besluit;
V. draagt de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport op om binnen tien weken na verzending van deze uitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen een nieuw besluit te nemen en dit op de wettelijk voorgeschreven wijze bekend te maken;
VI. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit alleen bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
VII. veroordeelt de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.036,00, geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VIII. gelast dat de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport aan [appellante] het door haar voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep betaalde griffierecht ten bedrage van € 448,00 vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. W. Dijkshoorn, griffier.
w.g. Borman
voorzitter
w.g. Dijkshoorn
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 31 augustus 2022
735
Juridisch kader
Wet BIG
Artikel 3
1. Er worden registers ingesteld, waarin degenen die aan de daarvoor bij en krachtens deze wet gestelde voorwaarden voldoen, op hun aanvrage worden ingeschreven, onderscheidenlijk als: […] apotheker […].
Artikel 6
De inschrijving wordt geweigerd:
[…]
f. indien de aanvrager de Nederlandse taal niet voldoende beheerst om zijn beroep in Nederland uit te kunnen oefenen.
Artikel 8
1. Bij algemene maatregel van bestuur wordt bepaald dat de inschrijving in een bij de maatregel aangewezen register wordt doorgehaald indien na de in het tweede lid bedoelde datum een bij de maatregel aangegeven periode is verstreken.
2. De in het eerste lid bedoelde datum is de meest recente van de volgende data:
a. de datum waarop de ingeschrevene een bij of krachtens hoofdstuk III of VI aangewezen getuigschrift of een in artikel 41, eerste lid, onder b, bedoelde verklaring of de datum waarop de ingeschrevene een diploma heeft behaald op grond waarvan de ingeschrevene een erkenning van beroepskwalificaties als bedoeld in de Algemene wet erkenning EU-beroepskwalificaties heeft verkregen;
c.de naar aanleiding van een aanvrage van de ingeschrevene in het register aangetekende datum voorafgaande waaraan de ingeschrevene op het desbetreffende gebied van de beroepsuitoefening werkzaamheden heeft verricht die wat betreft duur en spreiding over de in het eerste lid bedoelde periode voldoen aan bij algemene maatregel van bestuur te stellen regelen.
6. Ingeval ten aanzien van een bepaald register toepassing is gegeven aan het eerste lid wordt, onverminderd het bepaalde in artikel 6, inschrijving in dat register geweigerd indien de aanvrager niet in de krachtens het eerste lid vastgestelde periode, voorafgaande aan de indiening van de aanvrage tot inschrijving, een getuigschrift, een verklaring of een diploma als bedoeld in het tweede lid heeft verkregen dan wel een scholing of tijdvak van werkzaamheid als bedoeld in dat lid heeft afgesloten.
Het Besluit
Artikel 2
1. Voor de toepassing van artikel 8, eerste lid, van de wet worden de volgende registers aangewezen: […]
f. het register van apothekers; […].
Artikel 3
1. De in artikel 8, tweede lid, onderdeel c, van de wet bedoelde werkzaamheden worden in de in artikel 2 bedoelde periode verricht gedurende minimaal 2080 uren, waarbij de werkzaamheden maximaal voor een periode van twee aaneengesloten jaren kunnen worden onderbroken. In afwijking van de eerste volzin, geldt voor de ingeschrevenen in een register als bedoeld in artikel 2, eerste lid, onder g of h, een periode van minimaal 3120 uren. Indien de werkzaamheden langer dan twee jaren worden onderbroken, worden de werkzaamheden die zijn verricht voor de onderbreking niet meegeteld bij de vaststelling van het aantal gewerkte uren.
Registratiebesluit BIG
Artikel 2
1. Bij de indiening van een aanvrage om inschrijving in een register als bedoeld in artikel 3 van de wet worden de volgende bescheiden verstrekt:
d. een bewijs van voldoende beheersing van de Nederlandse taal.
9. Als bewijs van voldoende beheersing van de Nederlandse taal, als bedoeld in het eerste lid, onderdeel e, geldt: […]
c. een certificaat voor een examen Nederlandse taal op het niveau: […]
-B2 van het Gemeenschappelijk Europees Opleidingskader voor inschrijving in het register van fysiotherapeuten, verloskundigen of physician assistants;
10. De bewijsstukken, bedoeld in het negende lid, onder c, d en e zijn op het moment van indiening van de aanvraag, bedoeld in het eerste lid, niet ouder dan twee jaar.