Uitspraak
202001830/1/A2.
Datum uitspraak: 3 november 2021
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
FiberNH B.V. (hierna: FiberNH), gevestigd te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder,
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 6 februari 2020 in zaak nr. 19/2302 in het geding tussen:
FiberNH
en
het college van gedeputeerde staten van Noord-Holland.
Procesverloop
Bij besluit van 12 december 2018 heeft het college aan Glasvezelnetwerk Hollands Kroon B.V. (hierna: Glasvezelnetwerk Hollands Kroon) subsidie verleend in de vorm van een garantstelling voor het aanleggen van een glasvezelnetwerk in Hollands Kroon.
Bij besluit van 18 april 2019 heeft het college het door FiberNH daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 6 februari 2020 heeft de rechtbank het door FiberNH daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft FiberNH hoger beroep ingesteld.
Het college en Glasvezelnetwerk Hollands Kroon hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
FiberNH en Glasvezelnetwerk Hollands Kroon hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 19 april 2021, waar FiberNH, vertegenwoordigd door [gemachtigde A] en [gemachtigde B], en het college, vertegenwoordigd door R. Sabée, mr. S. Yuksel en bijgestaan door mr. S.H.G. Cnossen, advocaat te Den Haag, zijn verschenen. Ook is Glasvezelnetwerk Hollands Kroon, vertegenwoordigd door [gemachtigde C], [gemachtigde D] en [gemachtigde E], gehoord.
Overwegingen
Wettelijk kader
1. Artikel 52 van de Verordening (EU) nr. 651/2014 van de Commissie van 17 juni 2014 waarbij bepaalde categorieën steun op grond van de artikelen 107 en 108 van het Verdrag (lees: het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) met de interne markt verenigbaar worden verklaard (PB 2014, L 187/1) (Algemene Groepsvrijstellingsverordening, hierna: de AGVV) over de steun voor breedbandinfrastructuur luidt:
"1. Investeringssteun ten behoeve van de uitbouw van breedbandnetwerken is verenigbaar met de interne markt in de zin van artikel 107, lid 3, van het Verdrag en is van de aanmeldingsverplichting van artikel 108, lid 3, van het Verdrag vrijgesteld, mits de in dit artikel en in hoofdstuk I vastgestelde voorwaarden zijn vervuld.
2. De in aanmerking komende kosten zijn de volgende:
[…]
d) investeringskosten voor de uitrol van Next Generation Access (NGA) netwerken.
3. De investering vindt plaats in gebieden waar er geen infrastructuur van dezelfde categorie (basisbreedband- of NGA-netwerk) voorhanden is en waar dit soort infrastructuur binnen drie jaar vanaf het ogenblik van de bekendmaking van de voorgenomen steunmaatregel waarschijnlijk niet op zakelijke voorwaarden zal worden uitgerold, hetgeen ook via een open publieke consultatie dient te worden nagegaan.
4. De steun wordt toegewezen op grond van een openbare, transparante en niet-discriminerende concurrerende selectieprocedure die het beginsel van technologische neutraliteit in acht neemt.
[…]"
Inleiding
2. Het college heeft Glasvezelnetwerk Hollands Kroon, een lokaal initiatief, subsidie verleend in de vorm van een garantstelling voor het afsluiten van twee geldleningen bij de Bank Nederlandse Gemeenten voor de aanleg van een glasvezelnetwerk in het buitengebied van de gemeente Hollands Kroon. De subsidie is verleend voor aanleg van een glasvezelnetwerk in zogenoemde ‘witte gebieden’ en ‘grijze gebieden’.
In dit hoger beroep staat alleen de subsidieverlening voor de witte gebieden ter discussie. Witte gebieden zijn gebieden waar geen breedbandinfrastructuur aanwezig is en waar deze infrastructuur in de nabije toekomst (binnen een termijn van drie jaar) waarschijnlijk ook niet zal worden ontwikkeld. De subsidieverlening voor deze gebieden valt onder de AGVV.
3. Om vast te stellen of er marktpartijen zijn die in de buitengebieden van Hollands Kroon een glasvezelnetwerk willen aanleggen in de daarop volgende drie jaren, heeft het college in de periode van 21 november 2017 tot 1 februari 2018 een marktconsultatie uitgevoerd. Het college heeft een voorlopige lijst met witte gebieden gepubliceerd en marktpartijen in de gelegenheid gesteld om een zogenoemde ‘claim’ in te dienen voor een bepaald gebied. Als aannemelijk werd gemaakt dat in het gebied waarvoor een claim was ingediend binnen drie jaar op zakelijke voorwaarden een glasvezelnetwerk zou worden uitgerold, zou het college dat gebied van de lijst met witte gebieden verwijderen. FiberNH heeft zich in het kader van deze marktconsultatie gemeld bij het college en kenbaar gemaakt in de komende drie jaar investeringen te willen doen voor de realisatie van een glasvezelnetwerk in Hollands Kroon. Bij brief van 3 april 2018 heeft het college geconcludeerd dat de plannen van FiberNH onvoldoende overtuigend zijn onderbouwd. Volgens het college ontbreekt het FiberNH aan de benodigde draagkracht onder lokale stakeholders, als onderdeel van de strategie van FiberNH om tot een succesvolle projectaanpak te komen. Het college heeft in die brief aangegeven dat als blijkt dat FiberNH in de drie maanden daarop volgend de voorgenomen plannen voor Hollands Kroon alsnog voldoende overtuigend weet te onderbouwen, het college kan besluiten om de beoogde witte adressen alsnog niet-subsidiabel te verklaren. Bij brief van 18 mei 2018 heeft het college een definitieve lijst met witte gebieden opgesteld, waarbij het buitengebied Hollands Kroon als wit gebied is aangemerkt, omdat geen sprake was van een voldoende onderbouwde claim van een marktpartij.
4. Op grond van de (voorlopige) resultaten van de marktconsultatie konden marktpartijen verzoeken om garantstelling bij het college indienen met betrekking tot hun businesscase in de doelgebieden. Glasvezelnetwerk Hollands Kroon heeft bij het college een garantstelling aangevraagd ten behoeve van het aanleggen van een glasvezelnetwerk in Hollands Kroon. Het college heeft de aangevraagde garantstelling bij het besluit van 12 december 2018 verleend onder de opschortende voorwaarde dat binnen drie maanden nadat de verleningsbeschikking onherroepelijk is geworden een uitvoeringsovereenkomst, een kredietovereenkomst en een garantieovereenkomst worden gesloten. Het bezwaar van FiberNH tegen dit besluit is bij het besluit op bezwaar van 18 april 2019 ongegrond verklaard. FiberNH is het hier niet mee eens.
Aangevallen uitspraak
5. De rechtbank heeft geoordeeld dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de desbetreffende gebieden als witte gebieden moeten worden beschouwd. De rechtbank heeft voorop gesteld dat het college beoordelingsruimte heeft bij de vraag of het waarschijnlijk is dat binnen drie jaar op zakelijke voorwaarden een glasvezelnetwerk zal worden uitgerold. In het kader van deze vraag mag het college van de belangstellende concrete plannen verlangen en zelfs toezeggingen die in een overeenkomst zijn vastgelegd. Anders dan FiberNH heeft betoogd, mocht het college in dit licht bezien groot gewicht toekennen aan bijvoorbeeld lokaal draagvlak, financiering en rendabiliteit. Naar het oordeel van de rechtbank valt niet in te zien waarom het college in redelijkheid FiberNH het ontbreken van (voldoende) lokaal draagvlak niet mocht tegenwerpen. Het college heeft FiberNH nog tijdens de marktconsultatie, te weten bij brief van 3 april 2018, de kans geboden om de voorgenomen plannen (op onderdelen) alsnog overtuigend te onderbouwen. Van deze gelegenheid heeft FiberNH evenwel geen gebruik gemaakt.
De rechtbank volgt FiberNH ook niet in haar betoog dat de genoemde termijn van drie jaar bedoeld is om de markt de gelegenheid te bieden vanaf de bekendmaking van de voorgenomen steunmaatregel op zakelijke voorwaarden een glasvezelnetwerk uit te rollen.
Hoger beroep en beoordeling
6. FiberNH betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de desbetreffende gebieden als witte gebieden moeten worden beschouwd. Hollands Kroon is namelijk geen wit gebied. Nu FiberNH zich tijdig als marktpartij heeft gemeld en heeft aangegeven in staat te zijn tijdig, zonder subsidie, een glasvezelnetwerk aan te leggen, is er van een wit gebied geen sprake. FiberNH heeft daaraan zelfs onderbouwde plannen ten grondslag gelegd. Het college heeft zich daarom niet in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat in het desbetreffende gebied waarschijnlijk niet op zakelijke voorwaarden een glasvezelnetwerk zou worden uitgerold, zoals bedoeld in artikel 52, derde lid, van de AGVV. Het college heeft daarom geen beroep kunnen doen op de vrijstelling AGVV en de subsidieverlening werkt daarom marktverstorend. Dat het betreffende gebied niet wit is, is inmiddels ook gebleken. Het gehele gebied is inmiddels verglaasd zonder enige vorm van staatssteun. Voorts blijkt uit een mededeling van Glasvezelnetwerk Hollands Kroon op de eigen website dat het niet (meer) voornemens is zelf verder te gaan aanleggen: er is immers al aangelegd door marktpartijen, waarbij geen gebruik is gemaakt van subsidie. De rechtbank heeft volgens FiberNH ten onrechte het standpunt van het college overgenomen dat FiberNH na 3 april 2018 niet heeft gereageerd en geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om binnen drie maanden met een inhoudelijke onderbouwing te komen. FiberNH heeft zowel telefonisch als schriftelijk gereageerd en daarbij aangegeven dat het criterium van lokaal draagvlak geen geldig argument mag zijn. Daarnaast zijn andere claims wel erkend, terwijl er bij deze claims - ten opzichte van de claim van FiberNH - niet meer onderbouwing was en niet is getoetst op lokaal draagvlak. Volgens FiberNH is sprake van willekeur en is in strijd met het fair play-beginsel gehandeld. Ook volgt de rechtbank volgens FiberNH een doelredenering, omdat zij overweegt dat de steunverlenende autoriteit kan verlangen dat de particuliere investeerder bepaalde toezeggingen doet (zoals de eis dat de betrokken exploitant een overeenkomst sluit). In dit geval heeft het college echter niet om een overeenkomst gevraagd. Het college kan dan niet alsnog achteraf de eis van lokaal draagvlak opleggen. De rechtbank hecht teveel belang aan de brief van 3 april 2018. Het woord bezwaar komt in die brief niet voor, FiberNH heeft bovendien wel degelijk geprotesteerd.
6.1. De AGVV is een versoepeling van de als algemene regel geldende aanmeldingsverplichting bij de verstrekking van staatssteun, zodat deze verordening en de daarin gestelde voorwaarden restrictief moeten worden uitgelegd (zie het arrest van het Hof van Justitie van 5 maart 2019, Eesti Pagar AS, ECLI:EU:C:2019:172, punt 60).
6.2. De Afdeling is net als de rechtbank van oordeel dat het college zich op het standpunt heeft mogen stellen dat binnen drie jaar vanaf het ogenblik van de bekendmaking van de voorgenomen steunmaatregel in het buitengebied van Hollands Kroon waarschijnlijk niet op zakelijke voorwaarden een glasvezelnetwerk zou worden uitgerold. Onder het ogenblik van bekendmaking van de voorgenomen steunmaatregel verstaat de Afdeling het besluit van 12 december 2018, het moment dat de garantstelling onder opschortende voorwaarde aan Glasvezelnetwerk Hollands Kroon is verleend. Of het waarschijnlijk was dat binnen drie jaar op zakelijke gronden een glasvezelnetwerk zou worden uitgerold, is het college nagegaan door middel van een open publieke consultatie, zoals artikel 52, derde lid, van de AGVV voorschrijft. FiberNH heeft zich in het kader van die consultatie wel bij het college gemeld met plannen voor de uitrol van een glasvezelnetwerk in Hollands Kroon, maar het college heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat FiberNH haar plannen niet voldoende heeft onderbouwd. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college in dit kader eisen heeft mogen stellen met betrekking tot vraagbundeling en lokaal draagvlak. Een exploitant moet kunnen aantonen dat hij binnen de periode van drie jaar dekking zal bieden voor een aanzienlijk deel van het grondgebied en de betrokken bevolking, omdat deze elementen van belang zijn bij het succesvol uitrollen van een glasvezelnetwerk. De rechtbank heeft in dat kader terecht gewezen op het bepaalde in onderdelen 63 en 65 van de Mededeling van de Commissie, EU-richtsnoeren voor de toepassing van de staatssteunregels in het kader van de snelle uitrol van breedbandnetwerken (2013/C 25/01) en die als inspiratiebron gebruikt. Bij brief van 3 april 2018 is FiberNH in de gelegenheid gesteld om haar plannen op het punt van vraagbundeling en lokaal draagvlak te verduidelijken. Hoewel er na die datum nog wel sprake is geweest van correspondentie, is FiberNH er niet in geslaagd om haar plannen op dit punt alsnog voldoende te onderbouwen. FiberNH heeft ter zitting ook erkend dat zij voor het buitengebied van Hollands Kroon nog geen vraagbundeling was gestart en daarmee het bestaan van lokaal draagvlak niet hard kon maken.
Wat betreft het betoog van FiberNH dat de rechtbank een doelredenering volgt, omdat zij het over een overeenkomst heeft en het college niet om een overeenkomst heeft gevraagd, blijkt uit de aangevallen uitspraak duidelijk dat de rechtbank de mogelijkheid van een overeenkomst alleen heeft aangehaald om aan te geven dat het college van marktpartijen bepaalde toezeggingen mag verlangen. Verder betekent het feit dat bijna het hele gebied inmiddels is verglaasd niet dat het college het buitengebied van Hollands Kroon ten tijde van het besluit van 12 december 2018 niet als ‘wit gebied’ heeft kunnen aanmerken. Ingevolge artikel 52, derde lid, van de AGVV gaat het erom dat het niet waarschijnlijk is dat er op zakelijke voorwaarden binnen drie jaar een glasvezelnetwerk zal worden uitgerold. Het gaat dus om een inschatting vooraf. Het college heeft zich op het standpunt mogen stellen dat uit de marktconsultatie niet is gebleken dat het waarschijnlijk was dat het buitengebied van Hollands Kroon binnen drie jaar op zakelijke voorwaarden verglaasd zou worden. Op de zitting heeft Glasvezelnetwerk Hollands Kroon toegelicht dat het enkele voornemen van het college om steun te verlenen de markt in beweging heeft gebracht. Dat de markt na 12 december 2018 is gedraaid, geeft daarom geen aanleiding voor het oordeel dat geen sprake was van een wit gebied. Dat nog maar een klein deel van Hollands Kroon, ter zitting is gebleken ongeveer vijfentwintig adressen, wacht tot de garantstelling onherroepelijk is geworden zodat de uitrol van een glasvezelnetwerk in het gebied kan worden voltooid, geeft ook geen aanleiding voor een ander oordeel. Glasvezelnetwerk Hollands Kroon heeft de rest van het gebied op eigen risico verglaasd, in het vertrouwen dat de subsidieverlening in rechte stand zou houden. Wanneer de verleende garantstelling onherroepelijk wordt, zal de garantstelling worden opgesteld conform de actuele situatie. Het in het besluit van 12 december 2018 opgenomen bedrag van € 12.200.000,00 is daarbij een maximumbedrag. De subsidie sluit uiteindelijk, naar aanleiding van de overeenkomsten die volgens het besluit van 12 december 2018 nog moeten worden gesloten, aan bij wat nodig is.
In wat FiberNH heeft aangevoerd ziet de Afdeling geen reden om te oordelen dat sprake is geweest van willekeur of dat het college in strijd met het fair play-beginsel heeft gehandeld bij het verlenen van de garantiesubsidie aan Glasvezelnetwerk Hollands Kroon.
6.3. Het betoog slaagt niet. Dit betekent dat het college subsidie in de vorm van een garantstelling voor twee geldleningen voor het aanleggen van een glasvezelnetwerk in Hollands Kroon aan Glasvezelnetwerk Hollands Kroon mocht verlenen.
Conclusie
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van gronden, te worden bevestigd.
8. Het college hoeft geen proceskosten te vergoeden.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.Th. Drop, voorzitter, en mr. H.J.M. Baldinger en mr. W. den Ouden, leden, in tegenwoordigheid van mr. R.F.J. Bindels, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 3 november 2021
85-949.