Uitspraak
201900709/1/A3.
Datum uitspraak: 25 maart 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellant sub 2], gevestigd te [plaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 6 december 2018 in zaak nr. 18/1413 in het geding tussen:
[appellant sub 2]
en
de staatssecretaris.
Procesverloop
Bij besluit van 1 juni 2017 heeft de staatssecretaris een bestuurlijke boete van € 84.000,00 aan [appellant sub 2] opgelegd wegens 31 overtredingen van artikel 3:2, eerste lid, van de Arbeidstijdenwet (hierna: de Atw).
Bij besluit van 26 februari 2018 heeft de staatssecretaris het door [appellant sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 6 december 2018 heeft de rechtbank het door [appellant sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 26 februari 2018 vernietigd en het besluit van 1 juni 2017 herroepen. Zij heeft het bedrag van de boete op € 42.000,00 vastgesteld en bepaald dat haar uitspraak in de plaats van het vernietigde besluit treedt. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de staatssecretaris hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 januari 2020, waar de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. A.M. Pelgrim, en [appellant sub 2], vertegenwoordigd door mr. M.L. Diepenhorst, advocaat te Amsterdam, en [gemachtigden], zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Op 16 juni 2016 heeft een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW een bezoek gebracht aan de openbare [basisschool] te [plaats]. De arbeidsinspecteur heeft haar bevindingen neergelegd in een boeterapport van 13 juli 2016. Uit dit boeterapport volgt dat [appellant sub 2] had verzocht om ontheffing van het verbod op kinderarbeid uit artikel 3:2, eerste lid, van de Atw, om op 15 en 16 juni 2016 opnames op de basisschool te kunnen maken voor het [televisieprogramma]. Tijdens het bezoek kwam de arbeidsinspecteur erachter dat [appellant sub 2] de opnames al op 1 en 2 juni 2016 had gemaakt. De kinderen hadden dus al deelgenomen aan het programma, zonder dat daarvoor een ontheffing van het verbod op kinderarbeid was verleend. De staatssecretaris stelt zich op het standpunt dat dit een overtreding van artikel 3:2, eerste lid, van de Atw is en heeft voor deze overtreding een boete van € 84.000,00 aan [appellant sub 2] opgelegd.
Relevante bepalingen
2. De relevante bepalingen uit de Atw en de Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013 (hierna: de Beleidsregel) zijn opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van de uitspraak.
Aangevallen uitspraak
3. Volgens de rechtbank staat vast dat [appellant sub 2] artikel 3:2, eerste lid, van de Atw heeft overtreden en was de staatssecretaris dan ook bevoegd om een boete aan [appellant sub 2] op te leggen. De staatssecretaris heeft de hoogte van de boete in overeenstemming met de Beleidsregel vastgesteld. Hoewel de rechtbank de Beleidsregel in zijn algemeenheid niet onredelijk acht, acht de rechtbank het boetebedrag in deze situatie niet evenredig. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking dat [appellant sub 2] nog niet eerder een boete op grond van de Atw heeft gehad. [appellant sub 2] heeft al veel ontheffingen voor verschillende activiteiten aangevraagd en deze ontheffingen zijn altijd probleemloos verleend. Ook neemt de rechtbank in aanmerking dat er geen opvolgende activiteiten waren, maar één groepsactiviteit van een schoolklas. De rechtbank heeft de boete met 50% gematigd tot € 42.000,00.
Het hoger beroep van de staatssecretaris
4. De staatssecretaris betoogt dat de rechtbank de aan [appellant sub 2] opgelegde boete ten onrechte heeft gematigd. Daartoe voert de staatssecretaris aan dat er bij de berekening van de hoogte van de boete al rekening mee is gehouden dat [appellant sub 2] geen recidivist is. Artikel 10:7, tweede lid, van de Atw bepaalt dat de boete bij recidive met 100% wordt verhoogd. Omdat [appellant sub 2] nog niet eerder is beboet voor een soortgelijke overtreding, is de boete in dit geval niet verhoogd. Volgens de staatssecretaris kan de omstandigheid dat vaker ontheffingen zijn verleend, geen reden zijn om de overtreding minder zwaar aan te rekenen. De staatssecretaris voert daarnaast aan dat de rechtbank ten onrechte in aanmerking heeft genomen dat er geen opvolgende activiteiten waren, maar één groepsactiviteit van een schoolklas. Daarmee heeft de rechtbank miskend dat de norm van artikel 3:2, eerste lid, van de Atw strekt tot bescherming van individuele kinderen. Met het oog daarop is in de Atw en de Beleidsregel juist uitdrukkelijk geregeld dat elk kind dat zonder ontheffing arbeid verricht, meetelt bij het bepalen van de hoogte van de boete.
Incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2]
5. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank in de door haar aangevoerde omstandigheden ten onrechte geen aanleiding heeft gezien om de boete nog verder te matigen of van boeteoplegging af te zien. De rechtbank heeft de aard, duur, frequentie en intensiteit van de werkzaamheden niet bij haar oordeel betrokken. De kinderen hebben door mee te werken aan de opnames voor een televisieprogramma slechts marginale arbeid verricht. De opnames waren eenmalig en van korte duur. Het spuiten met graffiti heeft zelfs maar een half uur geduurd. Het programma was juist gericht op het welzijn van de kinderen. In dit licht is de door de rechtbank vastgestelde hoogte van de boete niet evenredig, aldus [appellant sub 2].
Oordeel van de Afdeling
6. In hoger beroep staat vast dat [appellant sub 2] bij de opnames van het [televisieprogramma] bij de [basisschool] artikel 3:2, eerste lid, van de Atw heeft overtreden. De staatssecretaris was dan ook bevoegd om hiervoor een bestuurlijke boete op te leggen. Tussen partijen bestaat alleen een geschil over de hoogte van de bestuurlijke boete.
6.1. De staatssecretaris is op grond van artikel 10:5, eerste lid, van de Atw bevoegd tot het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 3:2, eerste lid, van de Atw. De staatssecretaris moet bij het toepassen van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet hij rekening houden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De staatssecretaris kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen over het wel of niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook als het beleid door de rechter niet onredelijk is bevonden, moet de staatssecretaris bij de toepassing daarvan in elk individueel geval beoordelen of die toepassing in overeenstemming is met de hiervoor bedoelde wettelijke eisen aan de uitoefening van de boetebevoegdheid. Steeds moet de boete, zo nodig in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zo worden vastgesteld dat deze evenredig is.
6.2. De staatssecretaris hanteert bij de toepassing van zijn bevoegdheid de Beleidsregel. Uit artikel 1 van Pro de Beleidsregel en bijlage 1 volgt dat voor een overtreding van het verbod op kinderarbeid een boete van € 2.000,- wordt opgelegd. Voor het ontbreken van een ontheffing als deze wel had kunnen worden verleend, wordt een boete van € 1.000,- opgelegd. De boetenormbedragen gelden voor een werkgever met 50 tot 100 werknemers (een middelgroot bedrijf), bij een ander aantal worden de boetenormbedragen volgens artikel 2 van Pro de Beleidsregel gecorrigeerd. Uit artikel 6 en Pro bijlage 2 volgt dat een overtreding bij artistieke arbeid door kinderen jonger dan 13 jaar en zonder ontheffing direct beboetbaar is en dat het boetenormbedrag dan met 1,5 wordt verhoogd. Artikel 5, eerste lid, van de Beleidsregel stelt nog een maximum aan het aantal werknemers dat bij de vaststelling van de boete kan worden betrokken, dat samenhangt met de omvang van het bedrijf. Deze bepaling is gelet op het tweede lid echter niet van toepassing bij artistieke arbeid door kinderen onder de 13 jaar. Gelet op de bijzonder kwetsbare positie van zulke jonge kinderen vindt de staatssecretaris het, tegen de achtergrond van het Verdrag inzake de rechten van het kind, gerechtvaardigd dat elk kind dat ten onrechte arbeid heeft verricht meetelt bij de berekening van de boete. Met de rechtbank acht de Afdeling dit beleid in zijn algemeenheid niet onredelijk.
6.3. De aan [appellant sub 2] opgelegde boete van € 84.000,00 is in overeenstemming met de Beleidsregel vastgesteld. Op 1 juni 2016 hebben zes kinderen jonger dan 13 jaar arbeid verricht die bestond uit het geven van een interview. Voor deze arbeid zou een ontheffing zijn verleend als deze tijdig zou zijn aangevraagd. Dit blijkt ook uit het feit dat de staatssecretaris de door [appellant sub 2] voor 16 juni 2016 aangevraagde ontheffing heeft verleend. Gelet hierop en gelet op het feit dat [appellant sub 2] een middelgroot bedrijf is, is het boetebedrag per overtreding € 1.000,00. De overtreding is een overtreding waarvoor direct een boete wordt opgelegd en daarom wordt het boetebedrag met 1,5 vermenigvuldigd. Omdat op 1 juni 2016 zes kinderen arbeid hebben verricht zonder ontheffing moet ervan worden uitgegaan dat zes overtredingen zijn begaan. De staatssecretaris heeft de boete voor de op 1 juni 2016 verrichte kinderarbeid daarom vastgesteld op (1.000 x 1,5 x 6=) € 9.000,00.
Op 2 juni 2016 hebben 25 kinderen jonger dan 13 jaar arbeid verricht voor opnames op de [basisschool]. Die arbeid bestond onder meer uit deelname aan een graffitiworkshop. Hiervoor zou geen ontheffing zijn verleend als deze tijdig zou zijn aangevraagd. Dit blijkt ook uit het feit dat de staatssecretaris de door [appellant sub 2] voor 15 juni 2016 aangevraagde ontheffing heeft geweigerd. Aan die weigering is ten grondslag gelegd dat voor de graffitiworkshop gebruik is gemaakt van spuitbussen met verf waarin gevaarlijke stoffen zitten en waarop "keep out of the reach of children" is vermeld. Omdat geen ontheffing zou zijn verleend en [appellant sub 2] een middelgroot bedrijf is, is het boetebedrag per overtreding € 2.000,00. De overtreding is een overtreding met betrekking tot kinderen jonger dan 13 jaar waarvoor direct een boete wordt opgelegd en daarom wordt het boetebedrag met 1,5 vermenigvuldigd. Elk kind van de 25 kinderen die arbeid hebben verricht, moet worden aangemerkt als een werknemer terzake waarvan een overtreding is vastgesteld. Omdat het hier gaat om artistieke arbeid die is verricht door 25 kinderen jonger dan 13 jaar, moet ervan worden uitgegaan dat 25 overtredingen zijn begaan. De staatssecretaris heeft de boete voor de op 2 juni 2016 verrichte kinderarbeid daarom vastgesteld op (2.000 x 1,5 x 25=) € 75.000,00.
6.3.1. De Afdeling is met de rechtbank van oordeel dat het totale boetebedrag van € 84.000,00 in dit geval niet evenredig is. De rechtbank heeft aan dit oordeel echter ten onrechte ten grondslag gelegd dat [appellant sub 2] niet eerder een boete op grond van de Atw heeft gehad en dat [appellant sub 2] eerder al veel ontheffingen voor verschillende activiteiten heeft aangevraagd en deze altijd probleemloos zijn verleend. Zoals de staatssecretaris heeft aangevoerd, heeft hij met de omstandigheid dat [appellant sub 2] niet eerder is beboet voor een soortgelijke overtreding bij de berekening van de hoogte van de boete al rekening gehouden. Dat de staatssecretaris eerder ontheffingen heeft verleend aan [appellant sub 2] is in het kader van dit geschil niet van belang, aangezien het daarbij om andersoortige activiteiten ging. [appellant sub 2] mocht er daarom niet zonder meer van uitgaan dat zij ook voor de activiteiten waar het in dit geval om ging een ontheffing zou krijgen.
Bij haar oordeel over de onevenredigheid van de opgelegde boete laat de Afdeling de aard van de overtredingen zwaar wegen. Weliswaar voert de staatssecretaris terecht aan dat ieder kind afzonderlijk bescherming behoeft en dit daarom bij de berekening van de hoogte van de boete mag worden meegeteld, dat neemt niet weg dat het feit dat de activiteiten hebben plaatsgevonden in klassikaal verband en deel hebben uitgemaakt van de dagelijkse schoolactiviteiten evenzeer een rol moet spelen. De betrokken kinderen zullen het deelnemen aan die activiteiten daardoor niet hebben ervaren als het verrichten van arbeid. Veeleer is aannemelijk dat de deelname aan de activiteiten er in dit geval aan heeft bijgedragen dat de kinderen een leuke schooldag hebben gehad. De staatssecretaris heeft dit aspect ten onrechte niet in de overwegingen betrokken.
Gelet op de relatieve ernst van de overtredingen ziet de Afdeling met de rechtbank aanleiding voor matiging van de boete tot € 42.000,00. Voor verdergaande matiging, zoals bepleit door [appellant sub 2] ziet de Afdeling geen aanleiding.
Conclusie
7. Het hoger beroep van de staatssecretaris en het incidenteel hoger beroep van [appellant sub 2] zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, met verbetering van de gronden waarop deze rust.
8. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. bepaalt dat van de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) aan griffierecht wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. J. Hoekstra, voorzitter, en mr. F.C.M.A. Michiels en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.A. Binnema, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 25 maart 2020
589.
BIJLAGE
Arbeidstijdenwet
Artikel 3:2
1. De verantwoordelijke persoon zorgt er voor, dat een kind geen arbeid verricht.
[…]
Artikel 3:3
1. De toezichthouder, bedoeld in artikel 8:1, eerste lid, kan ontheffing verlenen van artikel 3:2, eerste lid, ten aanzien van het door een kind verrichten van arbeid, bestaande uit het verlenen van medewerking aan uitvoeringen van culturele, wetenschappelijke, opvoedkundige of artistieke aard, aan modeshows, aan audio-, visuele of audio-visuele opnamen en daarmee vergelijkbare niet-industriële arbeid van lichte aard. Een verzoek om ontheffing wordt gedaan door de werkgever
Artikel 10:1
1. Als overtreding wordt aangemerkt het niet naleven van de artikelen 3:2, eerste en vierde lid, […]
Artikel 10:5
1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.
[…]
3. De ter zake van deze wet en de daarop berustende bepalingen gestelde overtredingen gelden ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan, en met betrekking tot elke dag in de loop waarvan deze overtreding is begaan.
Artikel 10:7
[…]
2. Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 10:5, eerste of tweede lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.
[…]
Beleidsregel boeteoplegging Arbeidstijdenwet en Arbeidstijdenbesluit 2013
Artikel 1. Berekening van de bestuurlijke boete
1. Bij de berekening van een bestuurlijke boete als bedoeld in artikel 10:5 van Pro de Arbeidstijdenwet wordt voor alle overtredingen waarvoor een bestuurlijke boete kan worden opgelegd als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die gelden voor de onderscheiden onderwerpen in de 'Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet' die als bijlage 1 bij deze beleidsregel is gevoegd.
Artikel 2. Correctie aantal werknemers
1. De in bijlage 1 genoemde boetenormbedragen zijn uitgangspunt voor de berekening van op te leggen bestuurlijke boetes voor een werkgever die 50 of meer, maar minder dan 100 werknemers in dienst heeft (middelgroot bedrijf).
[…]
Artikel 5. Maximum aantal werknemers
1. Het maximaal in het boeterapport op te nemen aantal werknemers ter zake waarvan één of meer overtredingen is vastgesteld, bedraagt, afhankelijk van het aantal werknemers dat bij de betreffende werkgever in dienst is:
a. 3 (kleinbedrijf),
b. 6 (middenbedrijf),
c. 9 (middelgroot bedrijf),
d. 12 (grootbedrijf).
2. In afwijking van het eerste lid van dit artikel worden ingeval van artistieke arbeid door kinderen tot en met 12 jaar alle werknemers ter zake waarvan één of meer overtredingen is vastgesteld in het boeterapport opgenomen.
Artikel 6. Correctie overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd
Het op grond van voorgaande artikelen bepaalde boetebedrag wordt met anderhalf vermenigvuldigd, indien er sprake is van een overtreding waarvoor direct een bestuurlijke boete wordt opgelegd zoals genoemd in de lijst die is opgenomen als bijlage 2 bij deze beleidsregel.
Artikel 7. Cumulatie bestuurlijke boetes
De totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete bestaat, in geval er sprake is van meerdere overtredingen, uit de som van de per overtreding berekende boetebedragen.
Bijlage 1 Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Arbeidstijdenwet
[…]
Bijlage 2 Lijst overtredingen waarvoor direct een boete wordt opgelegd
[…]
b. Het niet naleven van het verbod van kinderarbeid:
- indien ('gewone') arbeid wordt verricht door kinderen jonger dan 13 jaar, of
- indien 'artistieke' arbeid door kinderen wordt verricht waarvoor geen ontheffing is verleend.
- indien ‘artistieke’ arbeid wordt verricht door kinderen van 12 jaar of jonger, gedurende het tijdvak 23.00 uur en 8.00 uur, of indien van de voorwaarden van de ontheffing wordt afgeweken.
[…]