Uitspraak
201904141/1/A2.
Datum uitspraak: 11 maart 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Bujumbura, Burundi,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 17 april 2019 in zaak nr. 18/2760 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking.
Procesverloop
Bij besluit van 11 oktober 2017 heeft de minister een aan [aanvrager] verleende subsidie ingetrokken, de subsidie vastgesteld op nihil en een bedrag van € 570.000,00 teruggevorderd.
Bij besluit van 27 maart 2018 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 17 april 2019 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 januari 2020, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], werkzaam te Bujumbura in Burundi, vergezeld door [persoon], en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.L.C. Rijk, vergezeld door G.M. Boode, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De aanvrager, gevestigd in Gulu in Oeganda, heeft op 26 augustus 2013 op grond van het Private Sector Investeringsprogramma (Stcrt. 2012, 25805 en Stcrt. 2013, 19569) subsidie aangevraagd voor het project "Environmental Friendly Hollow Section for Burundi". Het project heeft tot doel de productie van holle stalen profielen te introduceren in Burundi, als alternatief bouwmateriaal voor hout, onder meer om daar de ontbossing tegen te gaan en nieuwe banen te creëren. De aanvrager heeft voor dit project met een in Burundi gevestigde partner, [bedrijf], een joint venture opgericht, [appellante]. Voor de productie is een fabriek gebouwd te Bujumbura in Burundi.
2. In een besluit van 7 februari 2014 heeft de minister, uitgaande van de kosten die volgens de aanvrager € 1.500.000,00 bedragen, subsidie voor het project verleend van maximaal € 900.000,00. In het besluit is vermeld dat SGS in opdracht van de minister de marktconformiteit zal controleren van nieuwe hardware ten bedrage van meer dan € 25.000,00 en van alle tweedehands hardware, ongeacht de koopsom, om vast te stellen of de prijzen van de hardware overeenkomen met de marktprijzen. Ook is vermeld dat de subsidie voor hardware zal worden gebaseerd op de prijs die in het certificaat van marktconformiteit van SGS is vastgesteld.
3. In een besluit van 17 maart 2017 is de subsidie verlaagd tot een bedrag van maximaal € 712.500,00 en zijn de betalingen geschorst.
4. In het besluit van 11 oktober 2017, gehandhaafd bij het besluit van 27 maart 2018, is de subsidieverlening op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a, b en c, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) ingetrokken. Op grond van artikel 4:47, aanhef en onder c, van de Awb is de subsidie vastgesteld op nihil.
De minister heeft de subsidie ingetrokken op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb omdat SGS de aanvrager herhaaldelijk heeft verzocht om de gevraagde informatie over te leggen, terwijl de aanvrager gebrekkige en onjuiste informatie heeft verstrekt. Uit de certificaten van SGS van 11 november 2016 en 30 augustus 2017 blijkt volgens de minister dat de marktwaarde van de hardware veel lager is dan de door de aanvrager opgegeven kosten. De afwijking is zo groot dat er een redelijk vermoeden is dat de aanvrager onjuiste informatie heeft verstrekt bij de aanvraag. Als de juiste informatie bij de aanvraag was verstrekt, zou de minister een ander besluit hebben genomen. Aan die intrekkingsgrond is ook ten grondslag gelegd dat door [appellante] een betaalinstructie is gegeven die volgens de minister gefalsificeerd is.
Aan de intrekking van de subsidie op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb heeft de minister ten grondslag gelegd dat de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet geheel hebben plaatsgevonden. Volgens de minister is het project, zonder uitleg of melding van wijzigingen van de aanvrager, niet gerealiseerd zoals was gepland.
De subsidie is op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb ingetrokken omdat de aanvrager volgens de minister in strijd met de aan de subsidieverlening verbonden verplichting om wijzigingen schriftelijk door te geven, een land cruiser heeft gekocht die aanzienlijk duurder was dan begroot.
5. De rechtbank heeft het beroep van [appellante] tegen het besluit van 27 maart 2018 ongegrond verklaard. Volgens de rechtbank heeft de minister in redelijkheid de subsidieverlening op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb kunnen intrekken en op grond van artikel 4:47, onder c, van de Awb op nihil kunnen vaststellen. De rechtbank heeft overwogen dat de hiervoor vermelde intrekkingsgrond op zich al voldoende is voor intrekking van de subsidieverlening, zodat het niet nodig is om het betoog over de intrekkingsgronden van artikel 4:48, eerste lid, onder a en b, van de Awb inhoudelijk te beoordelen.
Gronden in hoger beroep
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat uit de overgelegde rapporten volgt dat de activiteiten waarvoor de subsidie is verleend, hebben plaatsgevonden. De fabriek is operationeel. Zowel de Nederlandse ambassadeur in Burundi als de president van Burundi hebben de locatie bezocht. [appellante] stelt dat de ambassadeur zijn waardering heeft geuit over de resultaten van het project en dat de president hulde heeft gebracht aan de rol die [appellante] speelt in de economische groei van Burundi. Volgens [appellante] heeft de minister de subsidie dan ook ten onrechte ingetrokken op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder a, van de Awb.
[appellante] stelt dat zij de rapporten van SGS niet heeft ontvangen en betoogt dat de minister ten onrechte meer waarde hecht aan de door SGS gestelde theoretische waarden van de hardware dan aan de facturen waaruit de feitelijke kosten van de hardware blijken. Ter zitting heeft zij aangevoerd dat SGS niet op de locatie in Burundi is geweest.
[appellante] voert verder aan dat, voor zover gebrekkige of foutieve inlichtingen waren verstrekt, in een telefonisch conferentiegesprek van 10 januari 2018 alsnog volledige uitleg is verschaft en nadien documenten zijn toegezonden op grond waarvan de minister tot een ander besluit had moeten komen. Volgens [appellante] voldoet de hardware aan de gestelde eisen in die zin dat deze feitelijk bestaat en goed functioneert. Zij stelt dat de minister een expertiserapport van 19 augustus 2016 van het "Burundi National Bureau of Normalization" (hierna: BBN), de enige nationale autoriteit die volgens haar dergelijke onderzoeken mag uitvoeren en verantwoordelijk is voor lokale standaardisaties, ten onrechte naast zich heeft neergelegd. [appellante] heeft ook tevergeefs verzocht om SGS Burundi als deskundige aan te stellen. Zowel BBN als SGS Burundi hebben volgens [appellante] bevestigd dat de door haar gestelde waarde van de hardware juist is. [appellante] verzoekt BBN en SGS Burundi aan te merken als de enige ter zake deskundigen. Volgens [appellante] is de minister ten onrechte niet ingegaan op het verzoek de hardware te laten waarderen door een andere onafhankelijke deskundige.
[appellante] betoogt ook dat het besluit tot intrekking van de subsidieverlening en terugvordering van een bedrag van € 570.000,00 disproportioneel en onredelijk is. Dit kan tot het faillissement van [appellante] leiden, met het verlies van banen en milieuschade tot gevolg. Ter zitting heeft [appellante] gesteld dat zij nu 150 werknemers in dienst heeft en de verleende subsidie niet kan worden terugbetaald omdat deze is besteed aan onder meer machines. Ook stelt [appellante] dat zij mede vanwege de subsidie een geldlening van een lokale bank ter waarde van € 1.000.000,00 heeft gekregen, die zij bij stopzetting van de subsidie niet kan afbetalen. Tot slot voert [appellante] aan dat het besluit geïnterpreteerd zou kunnen worden als een politieke beslissing, wat de verstandhouding tussen Burundi en Nederland zou kunnen schaden.
Beoordeling
6.1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
6.2. De rechtbank heeft uitsluitend het betoog over de intrekkingsgrond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb in haar beoordeling betrokken. Zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, is die grond op zich al voldoende voor intrekking van de subsidie. De onder a, b en c genoemde gronden van die bepaling zijn niet cumulatief. Met het betoog dat de onder a genoemde grond van artikel 4:48 van de Awb niet van toepassing is, gaat [appellante] hieraan voorbij.
6.3. In artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb is neergelegd dat zolang de subsidie niet is vastgesteld het bestuursorgaan de subsidieverlening kan intrekken als de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid.
6.4. Het besluit tot subsidieverlening van 7 februari 2014 staat in rechte vast. Nu hierin is vermeld dat SGS in opdracht van de minister de marktconformiteit zal controleren om vast te stellen of de prijzen van de hardware overeenkomen met de marktprijzen en dat de subsidie voor hardware zal worden gebaseerd op de prijs die in het certificaat van marktconformiteit van SGS is vastgesteld, heeft de minister terecht meer waarde gehecht aan de door SGS vastgestelde waarden van de hardware dan aan de facturen die de aanvrager heeft overgelegd.
6.5. Het expertiserapport van 19 augustus 2016 van BBN bevat geen gegevens over de marktconforme waarde van de hardware. Gelet op de in 6.4 vermelde voorwaarde van subsidieverlening, is er bovendien bij het vaststellen van de marktconforme waarde geen rol weggelegd voor BBN. Dit geldt ook voor SGS Burundi.
6.6. De aanvrager heeft bij formulier van 31 juli 2016 de kosten van de hardware vermeld en SGS verzocht een controle van marktconformiteit uit te voeren. SGS heeft op 11 november 2016 een certificaat van conformiteit verstrekt. Uit het certificaat blijkt dat drie machines niet door SGS zijn beoordeeld en dat de marktwaarde van de, wel beoordeelde, andere drie machines in totaal € 227.500,00 bedroeg, terwijl de totale kosten van die machines volgens het formulier van 31 juli 2016 van de aanvrager € 608.893,00 bedroegen. In de begeleidende brief heeft SGS naar voren gebracht dat door het ontbreken van informatie niet alle onderdelen zijn beoordeeld, de wel aangeleverde informatie twijfelachtig en summier is, ondanks dat herhaaldelijk is verzocht om verdere specificering. Verder is in de brief vermeld dat het verschil in gerapporteerde waarde voornamelijk het gevolg is van vergelijkbare transacties met duidelijk lagere waarden.
In het door SGS opgestelde certificaat van 30 augustus 2017 is de hardware, waarvan de kosten volgens de aanvrager in totaal € 793.759,00 bedroegen, door SGS gewaardeerd op een bedrag van in totaal € 242.987,00. In de begeleidende brief van 30 augustus 2017 heeft SGS de minister bericht dat de bedragen in de facturen uit China niet marktconform zijn en dat SGS tot een lagere waardering is gekomen op grond van contact met fabrikanten en vergelijkbare leveringen met (veel) lagere bedragen. SGS stelt twijfels te hebben over de authenticiteit van de facturen uit China, omdat er meerdere facturen met verschillende bedragen zijn overgelegd en vanwege verkeerde verwijzingen en foute benamingen in essentiële onderdelen. Verder stelt SGS dat het contact met de leverancier in China moeizaam verliep en de suggestie is gewekt dat er met bedragen is gerommeld. Bovendien wijst SGS op de zeer moeizame (en onjuiste) aanlevering van specificaties door de projectuitvoerder.
6.7. Gelet op de bevindingen van SGS heeft de minister terecht geconcludeerd dat de marktwaarde van de hardware veel lager is dan de prijzen die de aanvrager heeft gesteld. Uit de brieven van SGS volgt ook dat de aanvrager de door SGS verzochte gegevens niet of in onvoldoende mate heeft verstrekt en SGS herhaaldelijk heeft moeten verzoeken om verdere specificering van de gegevens. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de aanvrager onvoldoende heeft meegewerkt aan het marktconformiteitsonderzoek van SGS.
6.8. Voor twijfel aan de bevindingen van SGS bestaat geen aanleiding. [appellante] wordt dan ook niet gevolgd in het betoog dat de marktconformiteit van de hardware door een andere deskundige had moet worden beoordeeld.
6.9. [appellante] heeft in een brief van 7 november 2016 (hierna: de betaalinstructie) verzocht de subsidie rechtstreeks aan een aantal met name genoemde leveranciers over te maken, om de kosten van een dubbele overboeking te besparen en de laatste stappen in de voltooiing van het project te versnellen. Daarbij heeft [appellante] drie rekeningen van banken vermeld met vestigingsplaatsen in Polen, Turkije en het Verenigd Koninkrijk. [appellante] heeft het verzoek bij mailberichten van 12 en 15 november 2016 herhaald.
De namen en vestigingsplaatsen van de banken die [appellante] in de betaalinstructie heeft vermeld, komen niet overeen met die in de facturen van twee leveranciers zijn vermeld. In de factuur van de derde leverancier zijn de bankgegevens onleesbaar gemaakt.
De minister heeft gesteld dat de betaalinstructie van [appellante] bij navraag bij de leveranciers gefalsificeerd bleek te zijn. De minister heeft aangifte gedaan bij het openbaar ministerie omdat hij vermoedt dat sprake is van oplichting en valsheid in geschrifte of een poging hiertoe.
[appellante] heeft in reactie hierop bij de rechtbank ter zitting opgemerkt dat zij dacht dat het geen punt was dat zij heeft verzocht geld over te maken op buitenlandse rekeningnummers die niet van de leveranciers zijn. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellante] opgemerkt dat de leveranciers die bankrekeningen hebben opgegeven. Met deze opmerkingen heeft [appellante] niet gemotiveerd de stelling van de minister over de falsificatie weerlegd. De minister heeft dit aspect dan ook terecht in de besluitvorming betrokken. Dat ten tijde van het besluit geen strafrechtelijke veroordeling voorlag, doet hier niet aan af.
6.10. Gelet op de bevindingen van SGS en de falsificatie van de betaalinstructie heeft de minister terecht geconcludeerd dat er een redelijk vermoeden is dat de aanvrager onjuiste informatie heeft verstrekt en een ander besluit zou zijn genomen als de juiste informatie was verstrekt.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, heeft de minister het belang van een correcte besteding van de subsidiegelden in redelijkheid zwaarder kunnen laten wegen dan het belang van de aanvrager om de op grond van onjuiste informatie verleende subsidiegelden niet terug te hoeven betalen. De rechtbank heeft verder terecht overwogen dat het onder het ondernemingsrisico van [appellante] valt dat zij met de productie is gestart, daarvoor kosten heeft gemaakt en de geldlening wellicht niet kan afbetalen bij intrekking van de subsidie. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de minister in redelijkheid op grond van artikel 4:48, eerste lid, aanhef en onder c, van de Awb de subsidieverlening heeft kunnen intrekken en op grond van artikel 4:47, onder c, van de Awb de subsidie op nihil heeft kunnen vaststellen.
6.11. Het besluit strekt ook tot terugvordering van de subsidie. Dat de subsidie al is besteed en [appellante] door de terugbetaling in de problemen komt, zoals zij stelt, valt onder haar ondernemingsrisico. Zij heeft alleen gesteld, zonder dit aannemelijk te maken, dat zij door het besluit het risico loopt failliet te gaan. De rechtbank heeft die enkele stelling terecht onvoldoende geacht om het besluit tot terugvordering te vernietigen. De enkele stelling over de verstandhouding tussen Burundi en Nederland is ook onvoldoende hiertoe. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, gelet op de ernst van de tekortkomingen en de mate waarin deze aan de aanvrager kunnen worden verweten, de nadelige gevolgen van het besluit niet onevenredig zijn aan de daarmee te dienen doelen.
Conclusie
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. P.H.A. Knol en mr. H.J.M. Baldinger, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. de Vlieger-Mandour, griffier.
w.g. Hagen w.g. De Vlieger-Mandour
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 maart 2020
615.
BIJLAGE
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 4:47
Het bestuursorgaan kan de subsidie geheel of gedeeltelijk ambtshalve vaststellen, indien:
[…]
c. de beschikking tot subsidieverlening of de beschikking tot subsidievaststelling wordt ingetrokken of ten nadele van de ontvanger wordt gewijzigd.
Artikel 4:48
1. Zolang de subsidie niet is vastgesteld kan het bestuursorgaan de subsidieverlening intrekken of ten nadele van de subsidie-ontvanger wijzigen, indien:
a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden of zullen plaatsvinden;
b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen;
c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid.