Uitspraak
201909381/1/A3.
Datum uitspraak: 9 september 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellanten] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), wonend te Julianadorp, gemeente Den Helder,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 21 oktober 2019 in zaak nr. 19/1261 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van Den Helder.
Procesverloop
Bij besluit van 24 oktober 2018 heeft de burgemeester de aanvraag voor een drank- en horecavergunning en een exploitatievergunning afgewezen.
Bij besluit van 4 februari 2019 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 21 oktober 2019 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellant] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 augustus 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door M. Frederiks, is verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellant] heeft een exploitatie- en drank- en horecavergunning aangevraagd voor de exploitatie van het [horecabedrijf] met als beoogd vestigingsadres [locatie] in Den Helder (hierna: het pand). De burgemeester heeft deze vergunningen geweigerd omdat [appellant] niet voldoet aan de voorwaarde dat hij niet in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Aan dit besluit heeft de burgemeester twee rapportages van bevindingen van 16 augustus 2018 en 29 augustus 2018 van de toezichthouder Basisregistratie Personen ten grondslag gelegd waaruit blijkt dat tijdens een controle twee personen met een niet-Nederlandse nationaliteit in het pand bouwwerkzaamheden aan het verrichten waren zonder tewerkstellingsvergunning, hetgeen mogelijk in strijd zou zijn met de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Ten tijde van het besluit op bezwaar was bekend dat de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid (hierna: de Inspectie SZW) het voornemen had om een boeterapport op te maken wegens overtreding van de Wav door [appellant]. De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester op basis van de aanwezige gegevens mocht uitgaan van een overtreding van de Wav en zich op basis daarvan, naast het gegeven dat [appellant] twee personen in het pand heeft laten overnachten terwijl het pand niet voldeed aan de brandveiligheidseisen, in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat [appellant] in enig opzicht van slecht levensgedrag is en de vergunningen daarom heeft mogen weigeren.
Hoger beroep
2. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte in haar oordeel betrokken dat hij twee personen in een niet-brandveilig pand heeft laten overnachten, omdat de burgemeester dat niet aan zijn besluit ten grondslag heeft gelegd. De rechtbank heeft daarnaast niet gemotiveerd waarom de burgemeester op basis van de aanwezige gegevens een overtreding van de Wav mocht aannemen, hetgeen voor de burgemeester aanleiding was om aan te nemen dat [appellant] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Verder heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat er geen ruimte is voor een beoordeling van de proportionaliteit als de burgemeester heeft vastgesteld dat de leidinggevende in enig opzicht van slecht levensgedrag is, omdat het besluit van de burgemeester moet voldoen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, waaronder het evenredigheidsbeginsel. De proportionaliteitstoets komt volgens [appellant] aan de orde bij de beoordeling van de feiten en omstandigheden die leiden tot het oordeel dat sprake is van slecht levensgedrag. Aan deze toets komt extra belang toe omdat de weigering om een vergunning te verlenen gezien de consequenties voor [appellant] is aan te merken als een bestuurlijke sanctie. De burgemeester had er rekening mee moeten houden dat [appellant] ‘first offender’ is, aanzienlijk heeft geïnvesteerd in het pand, nog steeds huur betaalt en de werkzaamheden door de twee personen met een niet-Nederlandse nationaliteit werden uitgevoerd ten behoeve van de aannemer. Onder deze omstandigheden had de burgemeester kunnen volstaan met een waarschuwing, aldus [appellant].
Wettelijk kader
3. Het wettelijk kader is opgenomen in een bijlage en maakt deel uit van deze uitspraak.
Beoordeling hoger beroep
4. Ter zitting bij de Afdeling heeft de burgemeester zijn verweer ten aanzien van de niet-ontvankelijkheid van het hogerberoepschrift van [appellant] ingetrokken.
5. De burgemeester weigert op grond van artikel 8, eerste lid, onder b, in samenhang gelezen met artikel 27, eerste lid, onder a, en artikel 28 van de Drank- en Horecawet (hierna: de DHW) een drank- en horecavergunning indien leidinggevenden van een horecabedrijf in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Op grond van artikel 2:28, tweede lid, onder g, van de Algemeen plaatselijke verordening 2012 (hierna: de APV) weigert de burgemeester op dezelfde grond een exploitatievergunning. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 2 december 2015 (ECLI:NL:RVS:2015:3681) is bij of krachtens de DHW geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag mogen zijn. Daarom zijn geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken. Die feiten en omstandigheden zijn ook niet beperkt in de tijd. In de APV is evenmin een nadere omschrijving gegeven van het begrip ‘slecht levensgedrag’. Kennelijk is aangesloten bij de uitleg die in het kader van de DHW aan het criterium wordt gegeven.
De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat artikel 2:28, eerste en tweede lid, aanhef en onder g, van de APV en artikel 27, eerste lid aanhef en onder a, in samenhang gelezen met artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de DHW dwingend zijn geformuleerd en daarom geen ruimte bieden om de proportionaliteit te beoordelen. De burgemeester heeft weliswaar beoordelingsruimte, maar deze betreft uitsluitend de vraag of sprake is van slecht levensgedrag. Voor het meewegen van door [appellant] genoemde aspecten als de financiële gevolgen van de afwijzing bestaat geen ruimte.
De rechtbank heeft daarnaast de weigering om een exploitatie- en drank- en horecavergunning te verlenen terecht niet gekwalificeerd als een bestuurlijke sanctie. Ingevolge artikel 5:2, eerste lid, aanhef en onder a van de Awb wordt daaronder verstaan een door een bestuursorgaan wegens een overtreding opgelegde verplichting of onthouden aanspraak. Het weigeren van een vergunning vindt niet plaats in het kader van toezicht op naleving van regels en behelst niet het opleggen van een dergelijke verplichting of het onthouden van een dergelijke aanspraak. Bij verlening en weigering van een vergunning gaat het immers om de vraag of er aanleiding is een aanspraak toe te kennen of niet, terwijl bij oplegging van een sanctie een al vastgestelde aanspraak wordt onthouden. De burgemeester was daarom niet op grond van artikel 5:46 van de Awb gehouden om de proportionaliteit van zijn besluit te beoordelen.
5.1. Het betoog van [appellant] dat de rechtbank een extra grond heeft toegevoegd aan het primaire besluit slaagt niet, omdat het feit dat [appellant] twee personen in een niet-brandveilig pand heeft laten overnachten is opgenomen in het advies van de commissie bezwaarschriften van 28 januari 2019 en de burgemeester dat advies aan zijn besluit op bezwaar ten grondslag heeft gelegd. Zoals hiervoor overwogen zijn er geen beperkingen gesteld aan de feiten en omstandigheden die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken, zodat de burgemeester het laten overnachten van twee personen in een niet-brandveilig pand en het voornemen van de Inspectie SZW om vanwege overtreding van de Wav een boeterapport op te maken tegen [appellant] in zijn besluitvorming mocht betrekken. Op grond daarvan heeft hij in redelijkheid tot de conclusie kunnen komen dat [appellant] in enig opzicht van slecht levensgedrag is. Gelet op het voorgaande is het daarvoor niet noodzakelijk dat vaststaat dat [appellant] de Wav heeft overtreden. Het betoog faalt.
Slotsom
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.Th. Drop en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
w.g. Klein
griffier
Uitgesproken in het openbaar op 9 september 2020
176-960.
BIJLAGE | WETTELIJK KADER
Artikel 6:11 van de Awb
Ten aanzien van een na afloop van de termijn ingediend bezwaar- of beroepschrift blijft niet-ontvankelijkverklaring op grond daarvan achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest.
Artikel 6:24 van de Awb
Deze afdeling is met uitzondering van artikel 6:12 van overeenkomstige toepassing indien hoger beroep, incidenteel hoger beroep, beroep in cassatie of incidenteel beroep in cassatie kan worden ingesteld.
Artikel 8, eerste lid aanhef en onder b, van de DWH
Leidinggevenden van het horecabedrijf en het slijtersbedrijf voldoen aan de volgende eisen: zij zijn niet in enig opzicht van slecht levensgedrag.
Artikel 27, eerste lid aanhef en onder a, van de DHW
Een vergunning wordt geweigerd indien: niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen.
Artikel 28 van de DWH
Een vergunning wordt verleend, indien geen der in artikel 27 bedoelde weigeringsgronden aanwezig is.
Artikel 2:28, eerste en tweede lid aanhef en onder g, van de APV
1. Het is verboden een openbare inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
2. De burgemeester weigert de vergunning indien:
g. de exploitant of beheerder in enig opzicht van slecht levensgedrag is.