Uitspraak
201907558/1/A3.
Datum uitspraak: 22 juli 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de burgemeester van Rotterdam,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 9 september 2019 in zaak nr. 19/314 in het geding tussen:
Gamestate de Kuip B.V., gevestigd te Rotterdam,
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 26 juni 2018 heeft de burgemeester een aanvraag van Gamestate om een vergunning op grond van de Drank- en Horecawet (hierna: de Dhw) voor het uitoefenen van een horecabedrijf in de door haar geëxploiteerde arcadehal op het adres Cor Kieboomplein 109 te Rotterdam afgewezen.
Bij besluit van 11 december 2018 heeft de burgemeester het door Gamestate daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij mondelinge uitspraak van 9 september 2019 heeft de rechtbank het door Gamestate daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 december 2018 vernietigd en de burgemeester opgedragen een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Het proces-verbaal van deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld. Gamestate heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
Gamestate heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Bij besluit van 30 april 2020 heeft de burgemeester Gamestate de gevraagde vergunning verleend.
Gamestate heeft een reactie op dit besluit gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 30 juni 2020, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. S.B.H. Fijneman en S. Bruens-Schravendijk, en Gamestate, vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. N.A. Rijsterborgh, advocaat te Maastricht, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Gamestate exploiteert een arcadehal met kermisautomaten en behendigheidsautomaten. De burgemeester heeft op grond van de Algemene plaatselijke verordening Rotterdam 2012 een exploitatievergunning verleend. De raad van bestuur van de kansspelautoriteit heeft op grond van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wok) een vergunning verleend voor het exploiteren van de behendigheidsautomaten die geen kermisautomaten zijn. Voor het exploiteren van de kermisautomaten is zo'n vergunning niet nodig. Omdat Gamestate ook alcoholhoudende dranken wil verstrekken aan de bezoekers van de arcadehal, heeft zij een vergunning op grond van de Dhw voor het uitoefenen van een horecabedrijf aangevraagd. De burgemeester heeft de aanvraag afgewezen. Volgens hem staat de Dhw niet toe dat een vergunning wordt verleend voor een horecabedrijf waarin kermisautomaten aanwezig zijn. De rechtbank heeft geoordeeld dat dit standpunt onjuist is.
Regelgeving
2. De relevante bepalingen uit de Dhw en de Wok zijn opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van de uitspraak.
Aangevallen uitspraak
3. De rechtbank heeft overwogen dat artikel 14 van de Dhw zich niet tegen verlening van de vergunning aan Gamestate verzet. De arcadehal is een recreatieve dienst in de zin van artikel 14, derde lid. Onder zo'n dienst kan mede worden verstaan het aanwezig hebben van speelautomaten als bedoeld in titel Va van de Wok. In de arcadehal staan zulke speelautomaten. Hieraan kan niet afdoen dat volgens artikel 30a, tweede lid, van de Wok titel Va niet van toepassing is op kermisautomaten. Titel Va heeft als opschrift 'Speelautomaten' en bevat een specifieke regeling voor vergunningen voor (soorten van) speelautomaten. Uit de verwijzing in artikel 14, vierde lid, van de Dhw naar titel Va kan niet worden afgeleid dat de in artikel 30a, tweede lid, van de Wok voor de toepassing van de Wok gemaakte uitzondering voor kermisautomaten met zich brengt dat deze niet meer kunnen worden aangemerkt als speelautomaten als bedoeld in titel Va. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepalingen kan dit ook niet worden afgeleid. De burgemeester moet de aanvraag alsnog toetsen aan de overige vereisten uit de Dhw, aldus de rechtbank.
Hoger beroep van de burgemeester
4. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat artikel 14 van de Dhw niet in de weg staat aan verlening van de vergunning. Uit de memorie van toelichting bij een wijziging van artikel 14, derde lid, van de Dhw volgt dat onder 'diensten van recreatieve en culturele aard' als bedoeld in die bepaling diensten als een theater, bioscoop of snookercentrum moeten worden verstaan. Alleen al omdat in een arcadehal prijzen kunnen worden gewonnen, heeft een arcadehal een andere strekking en kan die niet worden gezien als een dienst van recreatieve aard. De rechtbank heeft verder ten onrechte overwogen dat de kermisautomaten in de arcadehal van Gamestate speelautomaten zijn als bedoeld in titel Va van de Wok. In de eerder genoemde memorie van toelichting staat dat het niet gewenst is dat in een horecalokaliteit kansspelen worden aangeboden, anders dan de reeds bestaande uitzondering voor speelautomaten in de Wok. Met deze uitzondering wordt gedoeld op het tweede gedeelte van artikel 14, vierde lid, van de Dhw. Deze bepaling ziet op speelautomaten waarover in titel Va van de Wok iets inhoudelijks is geregeld en niet op elke speelautomaat die valt onder de definitiebepaling van die titel. De wetgever heeft kennelijk niet de bedoeling gehad het voor een arcadehal mogelijk te maken dat er alcohol kan worden geschonken, aldus de burgemeester.
4.1. In artikel 14, tweede en derde lid, van de Dhw is bepaald dat een horecalokaliteit niet ook mag worden gebruikt voor het bedrijfsmatig aanbieden van diensten. Sinds 1 januari 2013 is in het derde lid een uitzondering opgenomen voor diensten van recreatieve en culturele aard. Zulke diensten mogen dus wél in een horecalokaliteit worden aangeboden. In artikel 14, vierde lid, staat dat de uitzondering voor diensten van recreatieve en culturele aard niet geldt voor het aanbieden van kansspelen. In een horecalokaliteit mogen dus geen kansspelen worden aangeboden. Voor één categorie kansspelen is een aparte regeling getroffen, namelijk voor speelautomaten als bedoeld in Titel Va van de Wet op de kansspelen. Hoewel zulke speelautomaten kansspelen zijn, mogen ze toch in een horecalokaliteit aanwezig zijn.
4.2. De hiervoor genoemde wijziging van artikel 14, derde en vierde lid, van de Dhw is in de geschiedenis van de totstandkoming (Kamerstukken II 2008/09, 32 022, nr. 3, blz. 20-21) als volgt toegelicht: "De huidige formulering leidt echter ook tot een verbod op het verstrekken van alcohol in bijvoorbeeld een ruimte waarin voorstellingen worden gegeven, films worden vertoond of wordt gesnookerd. Dat blijkt in de praktijk problemen te geven. Daarom wordt voorgesteld om «diensten van recreatieve en culturele aard» van dit verbod uit te zonderen. Hierdoor wordt het mogelijk gemaakt dat recreatieve spelen worden aangeboden in een horecalokaliteit, en ook andersom, dat in zalen waar recreatieve spelen worden gespeeld alcohol wordt geschonken. Het is echter niet gewenst dat in een horecalokaliteit kansspelen worden aangeboden, anders dan de reeds bestaande uitzondering voor speelautomaten in de Wet op de kansspelen." Verderop (blz. 27) staat: "De voorgenomen wijziging van artikel 14, derde lid, onder b, heeft positieve gevolgen voor bioscopen, theaters, schouwburgen, concertgebouwen, alsmede voor bowlingcentra en biljartcentra. Voortaan mogen in een horecalokaliteit bedrijfsmatig recreatieve spelen en culturele diensten worden aangeboden."
4.3. In de Dhw is niet omschreven welke diensten vallen onder "diensten van recreatieve en culturele aard" als bedoeld in artikel 14, derde lid, van de Dhw. In de memorie van toelichting zijn enkele voorbeelden van zulke diensten genoemd: films vertonen, voorstellingen geven en snooker aanbieden. In de memorie van toelichting wordt gesproken van 'recreatieve spelen'. Verder worden bioscopen, theaters, schouwburgen, concertgebouwen, bowlingcentra en biljartcentra genoemd. Bij diensten van recreatieve aard gaat het, gelet op de betekenis van het woord 'recreatie', om diensten voor ontspanning, vrijetijdsbesteding of amusement. Het ligt voor de hand dat mensen een arcadehal voor een van deze doeleinden bezoeken. Het aanbieden van behendigheids- en kermisautomaten is dan ook aan te merken als een dienst van recreatieve aard. De geschiedenis van de totstandkoming van artikel 14, derde lid, van de Dhw bevat geen aanknopingspunt voor het oordeel dat geen sprake is van diensten van recreatieve aard als bij het gebruikmaken van de diensten prijzen kunnen worden gewonnen.
4.4. De burgemeester bestrijdt niet dat in de arcadehal kansspelen worden aangeboden in de zin van artikel 14, vierde lid, van de Dhw. In geschil is of de kermisautomaten vallen onder de op grond van die bepaling toegestane 'speelautomaten als bedoeld in titel Va van de Wok'. In artikel 30 van de Wok, het eerste artikel van titel Va, is het begrip speelautomaat gedefinieerd. De kermisautomaten in de arcadehal van Gamestate vallen onder deze definitie. In artikel 30a, tweede lid, van de Wok is bepaald dat titel Va niet van toepassing is op - kort gezegd - kermisautomaten. Als gevolg daarvan is geen vergunning op grond van de Wok nodig voor kermisautomaten. Dat de vereisten uit titel Va niet gelden voor kermisautomaten, laat echter onverlet dat ook kermisautomaten speelautomaten zijn als bedoeld in titel Va. De rechtbank is terecht tot hetzelfde oordeel gekomen. Anders dan de burgemeester betoogt, kan uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 14 van de Dhw niet worden opgemaakt dat de wetgever niet heeft bedoeld om mogelijk te maken dat in een arcadehal alcoholhoudende drank kan worden geschonken. Overigens heeft Gamestate onweersproken gesteld dat zij in alle andere gemeenten in Nederland waar zij arcadehallen exploiteert een vergunning op grond van de Dhw heeft gekregen en dat de burgemeesters van die gemeenten in artikel 14 van de Dhw dus geen belemmering zien voor het verlenen van een Dhw-vergunning voor een arcadehal.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond.
Incidenteel hoger beroep van Gamestate
6. Gamestate heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van de burgemeester gegrond wordt verklaard. Nu het hoger beroep van de burgemeester ongegrond zal worden verklaard, is deze voorwaarde niet vervuld. Het incidenteel hoger beroep van Gamestate komt daarmee te vervallen. Aan een inhoudelijke bespreking daarvan komt de Afdeling daarom niet toe.
Besluit van 30 april 2020
7. Bij besluit van 30 april 2020 heeft de burgemeester alsnog een vergunning op grond van de Dhw verleend aan Gamestate. Gamestate heeft in haar reactie op dit besluit gesteld dat zij zich ermee kan verenigen. Daarom is geen beroep van rechtswege als bedoeld in artikel 6:19, eerste lid, en artikel 6:24 van de Algemene wet bestuursrecht ontstaan waarop nog dient te worden beslist.
Conclusie
8. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
9. De burgemeester dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de burgemeester van Rotterdam tot vergoeding van bij Gamestate de Kuip B.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.050,00 (zegge: duizendvijftig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
III. bepaalt dat van de burgemeester van Rotterdam een griffierecht van € 519,00 (zegge: vijfhonderdnegentien euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. J.M.L. Niederer, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Herweijer, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 22 juli 2020
640.
BIJLAGE
Drank- en Horecawet
Artikel 1
1 Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt verstaan onder:
[…]
- horecabedrijf: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
[…]
- lokaliteit: een besloten ruimte, onderdeel uitmakend van een inrichting;
- horecalokaliteit: een van een afsluitbare toegang voorziene lokaliteit, onderdeel uitmakend van een inrichting waarin het horecabedrijf wordt uitgeoefend, in ieder geval bestemd voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse;
[…]
- inrichting: de lokaliteiten waarin het slijtersbedrijf of het horecabedrijf wordt uitgeoefend, met de daarbij behorende terrassen voor zover die terrassen in ieder geval bestemd zijn voor het verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse, welke lokaliteiten al dan niet onderdeel uitmaken van een andere besloten ruimte;
[…]
Artikel 3
1 Het is verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
[…]
Artikel 14
[…]
2 Het is verboden een horecalokaliteit of een terras tevens in gebruik te hebben voor het uitoefenen van de kleinhandel of zelfbedieningsgroothandel of het uitoefenen van een van de in het derde lid genoemde activiteiten, dan wel toe te laten dat daarin zodanige handel wordt of zodanige activiteiten worden uitgeoefend, tenzij het betreft de verkoop van etenswaren die voor consumptie gereed zijn.
3 De in het tweede lid bedoelde activiteiten zijn:
a. het bedrijfsmatig aan particulieren verkopen van goederen in het kader van een openbare verkoping, als bedoeld in artikel 1 van de Wet ambtelijk toezicht bij openbare verkopingen;
b. het bedrijfsmatig aanbieden van diensten, uitgezonderd diensten van recreatieve en culturele aard;
c. het bedrijfsmatig verhuren van goederen;
d. het in het openbaar bedrijfsmatig opkopen van goederen.
4 Onder diensten van recreatieve aard als bedoeld in het derde lid, onder b, wordt niet verstaan het aanbieden van kansspelen, met uitzondering van het aanwezig hebben van speelautomaten als bedoeld in Titel Va van de Wet op de kansspelen.
Artikel 27
1 Een vergunning wordt geweigerd indien:
a. niet wordt voldaan aan de ingevolge de artikelen 8 tot en met 10 geldende eisen;
b. redelijkerwijs moet worden aangenomen, dat de feitelijke toestand niet met het in de aanvrage vermelde in overeenstemming zal zijn;
c. artikel 7, tweede lid, artikel 31, vierde lid, en artikel 32, tweede lid, zich tegen de verlening van de gevraagde vergunning verzet;
d. redelijkerwijs moet worden aangenomen dat een of meer van de bij of krachtens de artikelen 2 en 13 tot en met 24 gestelde verboden zal worden overtreden of dat in strijd zal worden gehandeld met aan de vergunning verbonden beperkingen of voorschriften.
[…]
Artikel 28
Een vergunning wordt verleend, indien geen der in artikel 27 bedoelde weigeringsgronden aanwezig is.
Wet op de kansspelen
Titel VA. Speelautomaten
§ 1. Inleidende bepalingen
Artikel 30
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
a. speelautomaat: een toestel, ingericht voor de beoefening van een spel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen;
b. behendigheidsautomaat: een speelautomaat waarvan het spelresultaat uitsluitend kan leiden tot een verlengde speelduur of het recht op gratis spellen en het proces, ook nadat het in werking is gesteld, door de speler kan worden beïnvloed en het geheel of vrijwel geheel van zijn inzicht en behendigheid bij het gebruik van de daartoe geboden middelen afhangt of en in welke mate de spelduur verlengd of het recht op gratis spelen verkregen wordt;
c. kansspelautomaat: een speelautomaat, die geen behendigheidsautomaat is;
[…]
Artikel 30a
1 Deze Titel is niet van toepassing op behendigheidsautomaten die zonder middellijke of onmiddellijke betaling of inworp door de speler of een derde in werking kunnen worden gesteld en waarvan het spelresultaat niet kan leiden tot de onmiddellijke uitkering van prijzen of premies.
2 Deze Titel is niet van toepassing op bij regeling van Onze Minister van Veiligheid en Justitie aangewezen typen van speelautomaten die worden gebruikt of bestemd zijn om te worden gebruikt ter gelegenheid van kermissen, en die zodanig zijn ingericht, dat het bespelen ervan niet kan leiden tot de uitkering van geldprijzen, of tot de onmiddellijke uitkering van premies, waardebonnen of penningen, die een waarde vertegenwoordigen van meer dan het veertigvoud van de inzet per spel.