Uitspraak
201906195/1/R1.
Datum uitspraak: 8 april 2020
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A], wonend te Kessel, gemeente Leudal, en [appellant B], wonend te Neer, gemeente Leudal,
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 1 juli 2019 in zaak nr. 18/2545 in het geding tussen:
[appellanten]
en
het college van burgemeester en wethouders van Leudal.
Procesverloop
Bij besluit van 29 augustus 2018 heeft het college aan [belanghebbende] een omgevingsvergunning verleend voor het gebruiken van gronden in strijd met het bestemmingsplan en het oprichten en in werking hebben van drie windturbines.
Bij besluit van 26 februari 2019 heeft het college aan de verleende omgevingsvergunning een aanvullend voorschrift verbonden.
Bij uitspraak van 1 juli 2019 heeft de rechtbank het door [appellanten] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, de besluiten van 29 augustus 2018 en 26 februari 2019 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten geheel in stand blijven. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellanten] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 14 januari 2020, waar [appellanten], vertegenwoordigd door mr. J. Schoneveld, rechtsbijstandverlener te ’s-Hertogenbosch, en het college, vertegenwoordigd door mr. R. Clarijs en ing. R. Wilms, zijn verschenen. Voorts is ter zitting [belanghebbende], vertegenwoordigd door [gemachitgde A] en [gemachtigde B], gehoord.
Overwegingen
Inleiding
1. De bestreden besluiten maken de oprichting van het windpark [belanghebbende] te Neer tussen de Heldenseweg en de Kanaaldijk, op de percelen kadastraal bekend gemeente Leudal, sectie J, nrs. 245 en 522 en sectie H, nr. 153, mogelijk. De omgevingsvergunning is, voor zover van belang, verleend voor het gebruik van gronden in strijd met het bestemmingsplan en is tevens een omgevingsvergunning beperkte milieutoets. Bij de vergunningverlening is de uitgebreide procedure gevolgd.
[belanghebbende] is initiatiefnemer van het plan. Op basis van de verleende omgevingsvergunning mag [belanghebbende] drie windturbines realiseren. De windturbines hebben een maximale ashoogte van 132 m, een maximale tiphoogte van 200 m, een maximale rotordiameter van 142 m en een minimale tiplaagte van 58 m. Het vermogen per windturbine ligt tussen de 3,15 en 4,5 megawatt (hierna: MW). Niet in geschil is dat het gezamenlijke vermogen van de voorziene windturbines ten minste 9,45 MW bedraagt. Omdat de windturbines een vermogen van ten minste 5 MW hebben, is op grond van artikel 1, lid 1.2, van bijlage I, van de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw) gelezen in samenhang met artikel 9e, eerste lid, van de Elektriciteitsweg 1998 de Chw van toepassing.
2. [appellanten] wonen op respectievelijk de percelen [locatie 1] te Kessel en [locatie 2] te Neer op een afstand van respectievelijk ongeveer 1 km en ongeveer 900 m van het windpark. Zij zijn het niet eens met de omgevingsvergunning, omdat zij vrezen voor een onevenredige aantasting van hun woon- en leefklimaat.
3. De rechtbank heeft het beroep van [appellanten] gegrond verklaard, de besluiten van 29 augustus 2018 en 26 februari 2019 vernietigd en bepaald dat de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten geheel in stand blijven. Het hoger beroep van [appellanten] is gericht tegen de beoordeling door de rechtbank van hun beroepsgronden over de MER-procedure, gezondheid en geluid, handhaving, verlichting, radarverstoring en de financiële uitvoerbaarheid van de omgevingsvergunning. Zij stellen dat de rechtbank ten onrechte de rechtsgevolgen van de vernietigde besluiten in stand heeft gelaten.
Beoordeling van het hoger beroep
M.e.r.-procedure
4. [appellanten] betogen dat de rechtbank heeft miskend dat tussen de voorziene windturbines en de windturbines in de omliggende omgeving (Boerderijweg, Egchelse Heide, Heibloem, Ospeldijk en Weert) dusdanige technische, organisatorische en functionele bindingen aanwezig zijn dat zij één inrichting in de zin van de Wet milieubeheer vormen. Volgens hen dienen de voornoemde windparken als met elkaar samenhangende installaties voor het opwekken van elektriciteit door middel van windenergie te worden beschouwd en wordt de in onderdeel C, categorie 22.2, en onderdeel D, categorie 22.2, van het Besluit milieueffectrapportage (hierna: het Besluit m.e.r.) opgenomen drempelwaarde overschreden.
4.1. Artikel 1.1, eerste lid, van de Wet milieubeheer geeft een definitie van het begrip "inrichting" en luidt: "elke door de mens bedrijfsmatig of in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was, ondernomen bedrijvigheid die binnen een zekere begrenzing pleegt te worden verricht;"
Artikel 1.1, vierde lid, luidt, voor zover van belang: "[…]. Daarbij worden als één inrichting beschouwd de tot eenzelfde onderneming of instelling behorende installaties die onderlinge technische, organisatorische of functionele bindingen hebben en in elkaars onmiddellijke nabijheid zijn gelegen. […]."
Artikel 7.2, eerste, derde en vierde lid, luidt, voor zover van belang:
"1. Bij algemene maatregel van bestuur worden de activiteiten aangewezen:
a. die belangrijke nadelige gevolgen kunnen hebben voor het milieu;
b. ten aanzien waarvan het bevoegd gezag moet beoordelen of zij belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kunnen hebben.
[…]
3. Terzake van de activiteiten, bedoeld in het eerste lid, onder a, worden de categorieën van besluiten aangewezen bij de voorbereiding waarvan een milieueffectrapport moet worden gemaakt.
4. Terzake van de activiteiten, bedoeld in het eerste lid, onder b, worden de categorieën van besluiten aangewezen in het kader waarvan het bevoegd gezag […] moet beoordelen of die activiteiten de in dat onderdeel bedoelde gevolgen hebben, en indien dat het geval is, bij de voorbereiding waarvan een milieu-effectrapportage moet worden gemaakt.
[...]."
Artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit m.e.r. luidt, voor zover van belang:
"1. Als activiteiten als bedoeld in artikel 7.2, eerste lid, onder a, van de wet (lees: de Wet milieubeheer) worden aangewezen de activiteiten die behoren tot een categorie die in onderdeel C van de bijlage is omschreven,
2. Als activiteiten als bedoeld in artikel 7.2, eerste lid, onder b, van de wet worden aangewezen de activiteiten die behoren tot een categorie die in onderdeel D van de bijlage is omschreven […]. Indien een activiteit behoort tot een categorie die zowel in onderdeel C als in onderdeel D van de bijlage omschreven is en zij tevens voldoet aan de in de daarbij aangewezen categorieën van gevallen genoemde criteria, behoort zij tot de in onderdeel C omschreven categorie van activiteiten."
In categorie 22.2 van onderdeel C van de bijlage is als activiteit aanwezen: "De oprichting, wijziging of uitbreiding van een windturbinepark."
In categorie 22.2 van onderdeel C van de bijlage is als geval aangewezen: "In gevallen waarin de activiteit betrekking heeft op 20 windturbines of meer."
In categorie 22.2 van onderdeel D van de bijlage is als activiteit aanwezen: "De oprichting, wijziging of uitbreiding van een windturbinepark."
In categorie 22.2 van onderdeel D van de bijlage is als geval aangewezen: "In gevallen waarin de activiteit betrekking heeft op een gezamenlijk vermogen van 15 megawatt (elektrisch) of meer, of 10 windturbines, of meer."
4.2. De afstand van windpark [belanghebbende] tot de nabijgelegen windparken bedraagt tot aan windpark Egchelse Heide 3.870 m, tot aan windpark Heibloem 5.220 m, tot aan windpark Ospeldijk 9.090 m en tot aan windpark Weert 14.620 m. De oprichtingsvergunningen van deze windparken zijn aan verschillende vergunninghouders verleend die geen organisatorische samenhang hebben, terwijl voorts iedere vergunninghouder eigen personeel, middelen en testprogramma’s heeft. Iedere vergunninghouder verzorgt bovendien zelf de aansluiting van de eigen windturbine op het elektriciteitsnet. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de Afdeling niet gebleken van zodanige organisatorische, technische en functionele samenhang tussen windpark [belanghebbende] en een of meer van de andere windparken in de omgeving hiervan dat gesproken moet worden van één inrichting als bedoeld in de Wet milieubeheer.
Gelet op het voorgaande stelt de Afdeling vast dat voor de vraag of de drempelwaarden als bedoeld in onderdeel C, categorie 22.2, en onderdeel D, categorie 22.2, van het Besluit m.e.r. worden overschreden uitgegaan moet worden van drie windturbines, waarvan het vermogen per windturbine tussen de 3,15 en 4,5 MW ligt. Nu volgens onderdeel C van de bijlage bij het Besluit m.e.r. een windturbinepark m.e.r.-plichtig is, indien sprake is van 20 windturbines of meer, is categorie 22.2 van onderdeel C van de bijlage bij het Besluit m.e.r. niet van toepassing. Evenmin voorziet het bestreden besluit in een activiteit als bedoeld in categorie 22.2 van onderdeel D, nu het bouwplan niet voorziet in gevallen waarin de activiteit betrekking heeft op een gezamenlijk vermogen van 15 MW of meer, of 10 windturbines, of meer. Hetgeen [appellanten] aanvoeren over andere factoren die aanleiding kunnen geven om een milieueffectrapportage op te stellen, zoals ten aanzien van het gezamenlijke vermogen van de voorziene windturbines, leidt dus niet tot een ander oordeel.
Het voorgaande neemt niet weg dat ook in het geval dat de drempelwaarden van de bijlage van het Besluit m.e.r. niet worden overschreden een zogenoemde vormvrije m.e.r.-beoordeling als bedoeld in artikel 2, vijfde lid, van het Besluit m.e.r. dient te worden uitgevoerd aan de hand van de selectiecriteria als bedoeld in bijlage III bij de MER-richtlijn. Als daaruit de conclusie wordt getrokken dat niet kan worden uitgesloten dat de activiteit belangrijke nadelige gevolgen voor het milieu kan hebben, moet alsnog een MER worden gemaakt. Uit de vormvrije m.e.r-beoordeling van
6 maart 2018 is gebleken dat de activiteiten niet tot nadelige gevolgen voor het milieu leiden en dus geen aanleiding vormen om op grond hiervan alsnog een MER uit te voeren. [appellanten] hebben geen feiten of omstandigheden aangedragen op grond waarvan hieraan moet worden getwijfeld.
Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank, gelet op het voorgaande, terecht geoordeeld dat het college niet heeft gehandeld in strijd met verplichtingen uit de m.e.r.-procedure in verband met het bepaalde in artikel 7.2, eerste lid van de Wet milieubeheer.
Het betoog faalt.
Gezondheid en geluid
5. [appellanten] voeren diverse gronden aan met betrekking tot het aspect geluid die zich richten tegen de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan. Het college heeft bij het verlenen van de omgevingsvergunning om af te wijken van het bestemmingsplan aansluiting gezocht bij artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. Bij zijn besluitvorming over de aanvraag om een omgevingsvergunning heeft het college beleidsruimte. Indien het college van mening is dat het bouwplan in overeenstemming is met een goede ruimtelijke ordening, kan het ervoor kiezen om zijn bevoegdheid tot afwijking van het bestemmingsplan al dan niet te gebruiken. In dat geval toetst de rechter of het college bij een afweging van de betrokken belangen in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen.
6. [appellanten] betwisten het oordeel van de rechtbank dat de geluidnormen uit artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) voldoende bescherming bieden tegen laagfrequent geluid. Zij betogen dat bij het vaststellen van de geluidnormen in het Activiteitenbesluit onvoldoende rekening is gehouden met de ernstige hinder van en gezondheidseffecten door laagfrequent geluid van windturbines. [appellanten] wijzen erop dat de kans op ernstige hinder bij de gehanteerde norm 8 tot 9% is.
Zij stellen dat op basis van de huidige wetenschappelijke stand van zaken kanttekeningen kunnen worden geplaatst bij de bescherming tegen hinder op basis van artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. Zij verwijzen naar het rapport "Literatuuronderzoek laagfrequent geluid windturbines" van LBP Sight van september 2013 (hierna: de literatuurstudie van LBP Sight) en een Deense studie "Short-term nighttime windturbine noise and cardiovascular events: A nationwide case-crossover study from Denmark", gepubliceerd in 2018 in het tijdschrift Environment International (hierna: Deense studie uit 2018). Op grond van deze studie hebben omliggende landen de normen in het kader van windturbines aangepast, aldus [appellanten]. Verder wijzen zij in dit verband op het rapport "Meldingen over en hinder van Laagfrequent Geluid of het horen van een bromtoon in Nederland: Inventarisatie" van het RIVM van 30 oktober 2018 (hierna: rapport van het RIVM uit 2018), waarin is geconcludeerd dat de gezondheidsgevolgen van laagfrequent geluid zodanig zijn dat negatieve gevolgen voor de gezondheid kunnen optreden en slaapverstoring kan worden veroorzaakt.
Voorts betogen [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte eraan is voorbijgegaan dat sprake is van een veranderd milieutechnisch inzicht wat betreft de hinderlijkheid van windturbinegeluid. Over het veranderd milieutechnisch inzicht voeren [appellanten] aan dat de keuze voor de normstelling uit artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit dateert uit 2010. Daarom is de geluidnorm gebaseerd op verouderde onderzoeken waarin werd uitgegaan van kleine windturbines met een relatief geringe maatvoering. Verder is het aandeel van laagfrequent geluid bij de voorziene windturbines groter dan bij de op de markt beschikbare windturbines ten tijde van het in werking treden van artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. Deze veranderingen zijn ten onrechte niet verdisconteerd in de vastgestelde geluidnormen, aldus [appellanten].
[appellant B] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat haar woon- en leefklimaat onevenredig hard wordt getroffen, nu sprake is van een cumulatieve geluidbelasting bij haar woning zonder dat compenserende maatregelen worden getroffen. Ter onderbouwing stelt zij dat er een cumulatie van geluid ontstaat door een toename van geluid van de windturbines in de avond en de nacht en het geluid van verkeer juist afneemt.
Bovendien stellen [appellanten] dat de rechtbank heeft miskend dat het college een voorschrift behoort te verbinden aan de omgevingsvergunning gericht op het voorkomen van gezondheidsschade.
6.1. Artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit luidt:
"Een windturbine of een combinatie van windturbines voldoet ten behoeve van het voorkomen of beperken van geluidhinder aan de norm van ten hoogste 47 dB Lden en aan de norm van ten hoogste 41 dB Lnight op de gevel van gevoelige gebouwen, tenzij deze zijn gelegen op een gezoneerd industrieterrein, en bij gevoelige terreinen op de grens van het terrein."
6.2. Het college heeft een akoestisch onderzoek laten uitvoeren door Pondera Consult naar drie verschillende typen windturbines. Het resultaat is neergelegd in het rapport "Onderzoek akoestiek en slagschaduw WP [belanghebbende]", gedateerd 3 september 2018 (hierna: akoestisch rapport). In de conclusie van het akoestisch rapport staat beschreven dat voor alle drie de windturbinetypes voldaan wordt aan de geluidnorm 47 dB Lden en 41 dB Lnight als bedoeld in artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. De resultaten van het aanvullend onderzoek dat is uitgevoerd door Pondera Consult met betrekking tot het type Enercon E-138 zijn vastgelegd in een rapport, gedateerd 3 september 2018. Het resultaat van het onderzoek is gelijkluidend aan het resultaat van het onderzoeksrapport van 28 februari 2018.
6.3. In de Nota van Toelichting bij het Besluit wijziging milieuregels windturbines van 14 oktober 2010 (Stb 2010, 749) is vermeld dat geen wettelijke normen zijn vastgesteld voor laagfrequent geluid. Voor de beoordeling van de bescherming van de geluidnormen uit het Activiteitenbesluit acht de Afdeling van belang dat in de Nota van Toelichting is toegelicht dat hinder van windturbinegeluid bij veel lagere geluidniveaus optreedt dan hinder van andere bronnen van geluid zoals wegverkeer, treinen en vliegtuigen. Bij het vaststellen van de geluidnormen uit artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit is hiermee rekening gehouden door een lagere norm (in Lden) te hanteren dan bij andere geluidnormen. In de Nota van Toelichting wordt verder verwezen naar het rapport "Hinder door geluid van windturbines" van TNO uit 2008. Daarin staat dat mogelijke redenen voor de relatief grote hinder die ondervonden wordt bij de over het algemeen lagere geluidniveaus van windturbines de kenmerken van het geluid zijn (zwiepend, fluitend, bonkend) en de niet-afnemende geluidblootstellingen in de stillere nachtperiode. Met de extra beoordelingsmaat Lnight wordt beoogd een extra waarborg te bieden voor bescherming tegen slaapverstoring. Bij een normwaarde van 47 dB Lden is de kans op ernstige hinder 9%. Onder meer in de uitspraak van 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616, onder 103, over het windpark De Drentse Monden en Oostermoer, heeft de Afdeling erop gewezen dat dergelijke niveaus van ernstige hinder goed vergelijkbaar zijn met hetgeen bij de normering voor wegverkeer, railverkeer en industriegeluid als maximaal toelaatbaar wordt beschouwd en dat het maatschappelijk belang dat is gediend bij de uitvoering van dergelijke projecten het volgens het vermelde in de parlementaire stukken noodzakelijk maakt om een bepaalde mate van hinder aanvaardbaar te achten.
6.4. [appellanten] betogen onder verwijzing naar onderzoeken en publicaties dat het college onvoldoende rekening heeft gehouden met de effecten van het laagfrequent geluid van de voorziene windturbines op de gezondheid. Hun betogen wijken in zoverre niet af van wat door omwonenden in (hoger) beroepsprocedures tegen soortgelijke windparken is aangevoerd. De Afdeling verwijst naar haar eerdere jurisprudentie en overwegingen in de betreffende uitspraken, waaronder de uitspraak van de Afdeling van 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1228, onder 49, over het windpark Wieringermeer, de uitspraak van de Afdeling van 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3504, onder 25, over het windpark De Veenwieken, de uitspraak over het windpark De Drentse Monden en Oostermoer, onder 119 en 120, en de uitspraak van de Afdeling in de uitspraak van 24 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4442, onder 15, over het windpark De Groene Delta. In deze uitspraken heeft de Afdeling geoordeeld dat in de door omwonenden genoemde publicaties en onderzoeken geen aanleiding gevonden kan worden voor de conclusie dat er een direct verband is tussen windturbines en gezondheidsklachten. Deze conclusie kan naar het oordeel van de Afdeling evenmin worden getrokken op basis van de literatuurstudie van LBP Sight, de Deense studie uit 2018 en het rapport van het RIVM uit 2018 waar [appellanten] naar verwijzen. Dat de Deense studie uit 2018 aanleiding is geweest om de normen in omringende landen aan te passen, zoals [appellanten] stellen, geeft naar het oordeel van de Afdeling geen aanleiding voor een andere conclusie. Hierbij betrekt zij haar uitspraak over het windpark Wieringermeer, onder 44.6, waarin zij heeft geoordeeld dat met de stelling dat de norm minder streng is dan in omringende landen niet aannemelijk is gemaakt dat in artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit de grenzen van de beoordelings- en/of beleidsruimte zijn overschreden. In het aangevoerde ziet de Afdeling geen aanleiding daar thans anders over te oordelen.
6.5. Ten aanzien van het betoog van [appellanten] dat de rechtbank eraan voorbij is gegaan dat de veranderde inzichten wat betreft de hinderlijkheid van windturbinegeluid niet zijn verdisconteerd in de aan artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit ontleende geluidnormen, wijst de Afdeling naar hetgeen zij heeft overwogen in haar uitspraak over windpark De Veenwieken, onder 21.1, en in haar uitspraak over De Drentse Monden en Oostermoer, onder 105. Hierin heeft zij geoordeeld dat geen grond bestaat voor de conclusie dat niet langer mag worden uitgegaan van de geluidnormen neergelegd in artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. In de in deze zaken uitgebrachte deskundigenberichten is vermeld dat de geluidnormen voor de hinder van windturbinegeluid in discussie zijn, maar hieruit blijkt niet dat wetenschappelijke consensus bestaat over de ontoereikendheid van de geluidnormen. In het deskundigenbericht wordt uitsluitend nog gesproken over "signalen" omtrent een "wellicht" veranderend milieutechnisch inzicht bij het beoordelen van de hinderlijkheid van windturbinegeluid waarbij als "suggestie" het mogelijk toepassen van een straffactor voor de hinderlijkheid van het geluid wordt genoemd. Volgens genoemde uitspraken zijn dergelijke omstandigheden onvoldoende voor het oordeel dat het college de in het Activiteitenbesluit neergelegde geluidnormen niet meer had mogen hanteren. De Afdeling ziet in het aangevoerde geen aanleiding thans anders te oordelen.
6.6. Over het betoog van [belanghebbende] dat de rechtbank heeft miskend dat sprake is van een onevenredige cumulatieve geluidbelasting bij haar woning, wijst de Afdeling op paragraaf 4.2.2 in de ruimtelijke onderbouwing van 6 maart 2018 "Windpark [belanghebbende] te Neer" van BRO (hierna: de ruimtelijke onderbouwing). Hierin wordt verwezen naar het akoestisch rapport. In paragraaf 2.6 van het akoestisch rapport staat beschreven dat ter plaatse van onderzochte woningen wordt voldaan aan artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. Weliswaar staat [locatie 2] niet als toetspunt in het akoestisch rapport vermeld, maar ter zitting heeft [belanghebbende] toegelicht dat het resultaat voor [locatie 2] niet afwijkt van de andere onderzochte woningen. De Afdeling ziet geen grond om ervan uit te gaan dat dit standpunt onjuist is. In paragraaf 2.8 van het akoestisch onderzoek staat beschreven dat onderzoek naar de cumulatieve geluidbelasting van de vergunde windturbines met andere geluidbronnen is verricht. Anders dan [belanghebbende B] stelt is het wegverkeer van de provinciale weg daarbij betrokken. De berekeningen geven, hoewel er beperkt cumulatieve geluideffecten optreden, naar het oordeel van de Afdeling geen aanleiding voor de conclusie dat sprake is van een onaanvaardbaar woon- en leefklimaat. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank naar haar oordeel terecht geen grond gezien voor het oordeel dat het college het akoestisch onderzoek met betrekking tot de cumulatieve geluidsbelasting niet aan de verlening van de omgevingsvergunning voor het afwijken van het bestemmingsplan ten grondslag heeft mogen leggen.
6.7. Voor zover [appellanten] stellen dat het college een voorschrift had behoren te verbinden aan deze omgevingsvergunning in verband met geluidhinder, overweegt de Afdeling dat in artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit en in voorschrift 1.9 van de omgevingsvergunning geluidnormen zijn opgenomen, alsmede in voorschrift 1.10 van de omgevingsvergunning de verplichting is opgenomen om voorafgaand aan de start van de bouw aan te tonen dat het te plaatsen type windturbine kan voldoen aan voornoemde geluidnormen. Gelet op het voorgaande is de Afdeling met de rechtbank van oordeel dat het college in redelijkheid heeft kunnen afzien van nadere voorschriften.
6.8. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college in redelijkheid heeft kunnen aansluiten bij de normering van het Activiteitenbesluit en geen aanleiding heeft hoeven zien om een strengere normering te hanteren.
Het betoog faalt.
De handhaafbaarheid van de geluidvoorschriften
7. [appellanten] betwijfelen of voldoende is gewaarborgd dat het windturbinegeluid op de gevel van hun woningen niet hoger is dan 47 dB Lden en 41 dB Lnight. Zij zijn van mening dat in de omgevingsvergunning beperkte milieutoets meer waarborgen hadden moeten worden opgenomen. Ter onderbouwing stellen zij dat onduidelijk is op welke wijze de geluidbelasting bij de gevel van hun woningen wordt gemeten en hoe op basis van deze metingen wordt bepaald of het windpark in werking kan treden.
[appellanten] vrezen, nu onduidelijk is op welke wijze gehandhaafd wordt, dat bij een geluidnorm die is gebaseerd op een jaargemiddelde de mogelijkheid bestaat dat stilstand van de windturbines tijdens een deel van het jaar tot gevolg heeft dat de windturbines in het andere deel van het jaar meer geluidoverlast kunnen veroorzaken. [appellanten] stellen in dit kader dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat momentane geluidniveaus slechts beïnvloed worden door variatie in windsnelheden. Zij wijzen er in dit kader op dat de feitelijke omstandigheden, zoals oneffenheden in het rotorblad en een onjuiste door de computer ingestelde positie van een of meerdere rotoren, zullen bepalen wat in de praktijk de maximaal optredende geluidsbelasting is.
7.1. De Afdeling heeft in eerdere uitspraken geoordeeld over gelijkluidende bezwaren over de handhaafbaarheid en controleerbaarheid van de geluidnormen als bedoeld in artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit. In dit verband wordt in het bijzonder verwezen naar haar uitspraak over het windpark Wieringermeer, onder 44, de uitspraak over het windpark Veenwieken, onder 20.2, de uitspraak over het windpark De Drentse Monden en Oostermoer, onder 106, de uitspraak van 3 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1064, onder 36, over het windpark Battenoord, en de uitspraak over het windpark Greenport Venlo, onder 26. In deze uitspraken heeft de Afdeling overwogen dat voor het meten en berekenen van de geluidemissie bij windturbines op basis van paragraaf 3.2.3 van de Activiteitenregeling en bijlage 4 van de Activiteitenregeling een apart reken- en meetvoorschrift windturbines (hierna: RMW) is opgesteld. Overeenkomstig artikel 3.15 van het Activiteitenbesluit dienen de metingen van de geluidemissie ter bepaling van het bronvermogenniveau van een windturbine te worden uitgevoerd overeenkomstig het RMW. Handhaving door middel van immissiemetingen bij woningen van derden is vanwege de keuze voor een jaargemiddelde norm, de invloed van stoorgeluid en problemen ten aanzien van representativiteit niet (goed) mogelijk. Daarom worden handhavingsmetingen bij windturbines toegespitst op controle van het geluidvermogen van individuele windturbines. Dit betekent dat handhaving geschiedt op basis van de geluidemissie. Er vindt een steekproefsgewijze controle van het geluidvermogen plaats waarbij ter bepaling van de windsnelheid op ashoogte wordt uitgegaan van de door de exploitant aan te leveren productiegegevens. Indien blijkt dat één of meer windturbines een hogere bronsterkte heeft dan waarmee is gerekend, kunnen de hogere waarden in de modellen worden ingevoerd en kan worden berekend of dit leidt tot een overschrijding van de normen bij de omliggende woningen.
7.2. Over de vrees van [appellanten] dat bij een jaargemiddelde geluidvermogen de mogelijkheid bestaat dat stilstand van de windturbines tijdens een deel van het jaar tot gevolg heeft dat de windturbines in een ander deel van het jaar meer geluidoverlast kunnen veroorzaken, overweegt de Afdeling dat zij een identiek betoog heeft beoordeeld in haar uitspraken over het windpark De Veenwieken, onder 24.1, en in haar uitspraak over het windpark Battenoord, onder 35. Zoals in deze uitspraken is overwogen en in het deskundigenbericht van het windpark Battenoord is vermeld is Lden het gewogen jaargemiddelde van het equivalente geluidniveau met een toeslag van 5 dB voor de avondperiode en een toeslag van 10 dB voor de nachtperiode. Het maximale bronvermogen van een windturbine dat (momentaan) optreedt bij hogere windsnelheden ligt 3 tot 5 dB hoger dan het jaargemiddelde ongewogen geluidniveau, afhankelijk van de specifieke windturbine. Omdat de wettelijke geluidnorm van 47 dB Lden uitgaat van een gewogen jaargemiddeld geluidniveau waarin een straffactor voor de avond en nacht is meegenomen, zal in de praktijk de maximaal optredende geluidbelasting vrijwel altijd onder de norm van 47 dB liggen, zo is in de genoemde uitspraken vermeld.
7.3. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling terecht geconcludeerd dat de geluidnormen als bedoeld in artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit en in overweging 1.9 van de voorschriften van de omgevingsvergunning controleerbaar en handhaafbaar zijn. Indien op basis van de metingen wordt vastgesteld dat de geluidnormen uit artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit worden overschreden, is het aan [belanghebbende] bij de windturbines zodanige geluidreducerende maatregelen te treffen dat de overschrijding van de geluidnormen ongedaan wordt gemaakt. De Afdeling merkt nog op dat het college ter zitting heeft toegelicht dat geluidvoorschriften worden gecontroleerd als daar aanleiding toe is.
Het betoog faalt.
Verlichting
8. [appellant B] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het college niet in redelijkheid de omgevingsvergunning heeft kunnen verlenen omdat sprake is van onaanvaardbare hinder, nu de verlichting van de draaiende wieken van de windturbine een knipperend effect veroorzaken.
8.1. Artikel 3.13, eerste lid, van de Activiteitenregeling is rechtstreeks van toepassing en luidt, voor zover van belang: "Ten behoeve van het voorkomen of beperken van […] lichtschittering wordt lichtschittering bij het in werking hebben van een windturbine zoveel mogelijk voorkomen of beperkt door toepassing van niet reflecterende materialen of coatinglagen op de betreffende onderdelen. […]"
8.2. In artikel 3.13, eerste lid, van de Activiteitenregeling is bepaald dat bij het in werking hebben van een windturbine lichtschittering zoveel mogelijk wordt voorkomen of beperkt door toepassing van niet-reflecterende materialen of coatinglagen op de desbetreffende onderdelen. Ter zitting is toegelicht dat de verlichting op de windturbines zal worden gericht naar het luchtruim en daarom niet te verwachten is dat het tot onevenredige hinder leidt voor de omgeving. Gelet op het voorgaande en gezien de afstand van de woning van [appellant B] tot aan het windpark heeft het college zich naar het oordeel van de Afdeling in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de lichtschittering bij het in werking hebben van de windturbines niet dermate onaanvaardbaar zal zijn dat de omgevingsvergunning niet verleend had mogen worden. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college in het aangevoerde in zoverre geen aanleiding heeft hoeven te zien de omgevingsvergunning te weigeren.
Het betoog faalt.
Radarverstoring
9. [appellanten] betogen met betrekking tot de gevolgen van het windpark voor de militaire radarstations dat de rechtbank heeft miskend dat het rapport "Radarverstoringsonderzoek windpark [belanghebbende]" van TNO van 4 april 2018, dat ten grondslag ligt aan het verlenen voor de omgevingsvergunning voor afwijken van het bestemmingsplan, eveneens ziet op de windparken Heibloem en Neer. Voorts heeft de rechtbank miskend dat de situatie met de windparken Egchelse heide en Ospeldijk gewijzigd is, zodat de situatie in dit kader een nieuwe behoordeling zou moeten krijgen, aldus [appellanten].
9.1. Artikel 8:69a van de Algemene wet bestuursrecht luidt: "De bestuursrechter vernietigt een besluit niet op de grond dat het in strijd is met een geschreven of ongeschreven rechtsregel of een algemeen rechtsbeginsel, indien deze regel of dit beginsel kennelijk niet strekt tot bescherming van de belangen van degene die zich daarop beroept."
9.2. De regels voor de bescherming van het militaire radarstation zijn neergelegd in het Besluit algemene regels ruimtelijke ordening (hierna: Barro) en de Regeling algemene regels ruimtelijke ordening (hierna: Rarro). Deze regels strekken met name ter bescherming van het belang van het Ministerie van Defensie bij een onbelemmerde werking van de militaire radarstations. De Afdeling ziet in hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat ook hun belang betrokken is bij een onbelemmerde werking van de radarstations. Hun belang is er blijkens het hogerberoepschrift uitsluitend in gelegen te voorkomen dat nabij hun woning windturbines worden gerealiseerd. Nu er geen aanknopingspunten bestaan voor het oordeel dat de in het Barro en de Rarro neergelegde regels over de radardetectiekans van een gevechtsleidingsradar strekken ter bescherming van de belangen van [appellanten], laat de Afdeling de beroepsgrond van [appellanten] over de gevolgen van de realisatie van windpark [belanghebbende] voor de militaire radarstations buiten inhoudelijke bespreking (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2447, r.o. 28.2).
Financiële haalbaarheid
10. [appellanten] betogen dat onzekerheid bestaat over de financiële uitvoerbaarheid. Ter onderbouwing wijzen zij op het onderzoek "Windturbines, zonneparken en woningprijzen" van de VU en de UvA in opdracht van het ministerie van Economische Zaken en Klimaat uit december 2019, waarin staat beschreven dat rekening gehouden dient te worden met planschades. Nu op voorhand al zou zijn gesteld dat deze kosten niet gedragen kunnen worden door [belanghebbende], is de financiële haalbaarheid thans onzeker, aldus [appellanten]. Voorts vermoeden [appellanten] dat sprake is van ongeoorloofde steun, nu het college heeft gesteld dat ingeval [belanghebbende] de planschadevergoedingen niet zou kunnen voldoen, de gemeente bereid is tot het betalen van de planschades. Verder is volgens hen ten onrechte geen rekening gehouden met de aanwezigheid van windpark Egchelse Heide, nu dat van invloed is op de productiviteit van windpark [belanghebbende] in verband met de beperking van de windvang.
Voorts stellen [appellanten] dat niet is verzekerd dat ten aanzien van de financiële haalbaarheid rekening is gehouden met het verwijderen van de gehele fundering van de windturbines aan het einde van de looptijd, nu in dit verband in de ruimtelijke onderbouwing van de omgevingsvergunning gesproken wordt over het verwijderen tot een diepte van 1,5 m onder het maaiveld.
10.1. De Afdeling stelt voorop dat het college bij de verleende omgevingsvergunning voor afwijken van het bestemmingsplan behorende ruimtelijke onderbouwing heeft toegelicht dat de kosten van het bouwplan worden gedragen door [belanghebbende] De opbrengst van de windturbine bestaat uit de verkoop van de opgewekte elektriciteit, aanvullende financiële stimuleringsregelingen (Subsidieregeling Duurzame Energie+) en fiscale voordelen. Met de subsidieregeling wordt de onrendabele top van de elektriciteitsproductie van het windpark gesubsidieerd.
Over hetgeen [appellanten] betogen in het kader van het dragen van de planschades door [belanghebbende], overweegt de Afdeling dat, ondanks de tussen het college en [belanghebbende] gesloten verhaalsovereenkomst, vergoeding van planschade voor rekening van de gemeente zal komen, indien [belanghebbende] onverhoopt niet in staat zou blijken eventueel uit te keren planschades voor haar rekening te nemen. De Afdeling acht de vergoeding daarvan aldus voldoende verzekerd, zodat dit onderdeel van het betoog dus niet slaagt. De vraag of sprake is van ongeoorloofde staatssteun kan in een procedure als deze slechts indirect aan de orde komen en wel in het kader van de vraag of staatssteun mogelijk een beletsel vormt voor de financieel-economische uitvoerbaarheid van het bouwplan. De vraag of sprake is van staatssteun is immers niet relevant in het kader van de beoordeling van de ruimtelijke effecten van het bouwplan. De Afdeling ziet zich daarom gesteld voor de vraag of aan [appellanten] ten aanzien van het betoog over de staatssteunregels uit het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) het in artikel 8:69a van de Awb vervatte relativiteitsvereiste moet worden tegengeworpen. Het belang van [appellanten] in hun hoedanigheid van omwonenden van de voorziene windturbines is gelegen in het behoud van een goed woon- en leefklimaat. Zij hebben niet gesteld dat zij worden onderworpen aan een heffing die integrerend deel uitmaakt van een steunmaatregel. Onder deze omstandigheden is de Afdeling van oordeel dat artikel 108, derde lid, van het VWEU kennelijk niet strekt tot bescherming van hun belangen (vgl. de uitspraak van de Afdeling van 31 juli 2019, ECLI:NL:RVS:2019:2637). Het relativiteitsvereiste zoals vervat in artikel 8:69a van de Awb, brengt met zich dat belanghebbenden die zich niet kunnen beroepen op artikel 108, derde lid, van het VWEU omdat die bepaling kennelijk niet strekt tot bescherming van hun belangen, evenmin schending van dat artikel ten grondslag kunnen leggen aan hun betoog dat het bouwplan niet uitvoerbaar is. De Afdeling ziet dan ook af van een inhoudelijke bespreking van het betoog over staatssteun.
Voor zover [appellanten] stellen dat bij de financiële uitvoerbaarheid geen rekening is gehouden met de gevolgen van windpark Egchelse heide voor de windvang, heeft het college erop gewezen dat windpark Egchelse heide is gelegen op een afstand van 3.870 m. Gelet op deze afstand heeft volgens het college het windpark Egchelse heide geen invloed op de productiviteit van windpark [belanghebbende]. De Afdeling is van oordeel dat het college dat in redelijkheid mocht aannemen.
Ten aanzien van het betoog van [appellanten] dat niet is verzekerd dat de kosten voor het verwijderen van de gehele fundering van de windturbines door [belanghebbende] gedragen zal worden, overweegt de Afdeling dat ingevolge de voorschriften "de vergunning wordt verleend onder de voorwaarde dat de windturbines na het bereiken van de economische levensduur binnen 1 jaar worden verwijderd (incl. de fundering)". Ter zitting heeft het college toegelicht dat in de financiële onderbouwing hiermee rekening is gehouden. In hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd ziet de Afdeling geen aanleiding voor de conclusie dat [belanghebbende] in de berekening van de financiële haalbaarheid van de ontwikkeling geen rekening heeft gehouden met het verwijderen van de gehele fundering aan het einde van de economische levensduur van de windturbines.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college op voorhand er in redelijkheid van mocht uitgaan dat het project financieel-economisch uitvoerbaar is.
Het betoog faalt.
Overige gronden
11. Over de betogen van [appellanten] dat het college geen rekening heeft gehouden met uitwijkmogelijkheden voor zoogdier, vogel en reptiel door het vol zetten van de hele strook bebossing langs het "Neers kanaaltje" met windturbines, dat het college in strijd met de MER een stikstofcompensatieregeling voor het behoud van de biodiversiteit buiten beschouwing heeft gelaten, dat het college de hinder en risico’s voor bewoners van bedrijfswoningen ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten zodat de werkelijke cijfers ten aanzien van geluidhinder hoger zijn dan de aan het besluit ten grondslag liggende cijfers en dat het college een van de windturbines van het windpark [belanghebbende] niet zou mogen realiseren aangezien de voorziene windturbines - anders dan in de doelstelling van het windpark is beschreven - niet op een lijn worden geplaats, overweegt de Afdeling dat deze gronden en de daaraan ten grondslag liggende feiten voor het eerst in hoger beroep door [appellanten] zijn aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom deze betogen niet reeds bij de rechtbank zijn aangevoerd, en [appellanten] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen hadden behoren te doen, dienen deze betogen buiten beschouwing te blijven.
Conclusie
12. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen.
13. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak, voor zover aangevallen.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. J. Hoekstra en mr. R.J.J.M. Pans, leden, in tegenwoordigheid van mr. P.A. Melse, griffier.
De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 8 april 2020
191-890.