Uitspraak
201803973/1/V6.
Datum uitspraak: 6 maart 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 23 maart 2018 in zaak nr. 17/346 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (lees: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 1 april 2016 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 28.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 10 april 2017 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 23 maart 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 10 april 2017 vernietigd voor zover een boete is opgelegd van € 28.000,00 en deze vastgesteld op € 26.600,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak gelijktijdig met zaak nr. 201803977/1/V6 ter zitting behandeld op 28 januari 2019, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. P.J. Krop, advocaat te Amsterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.P.S. Smelik en mr. J.E. Tichelaar, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Onder de staatssecretaris wordt ook diens rechtsvoorganger verstaan.
2. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
3. In de op ambtsbelofte door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapporten van 18 februari 2015, 21 september 2015 en 16 maart 2016 staat het volgende.
De Inspectie SZW heeft een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wav, Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs. Aanleiding voor het onderzoek was een onderzoek uitgevoerd door de Immigratie- en Naturalisatiedienst (hierna: de IND), Bureau Bijzonder onderzoek, Cluster Analyse. De analysevraag in dit onderzoek was of bevestiging kon worden gevonden van de door de Nederlandse diplomatieke vertegenwoordiging in Beijing (China) geuite vermoedens dat oneigenlijk gebruik werd gemaakt van de toelatingsprocedures voor stagiaires. Uit het onderzoek door de IND bleek dat de [stichting], waaraan [appellante] feitelijke leiding geeft, in de periode van 1 juni 2011 tot 18 februari 2015 heeft bemiddeld bij de komst naar Nederland van 23 Chinese vreemdelingen, twintig vrouwen en drie mannen. Aan deze vreemdelingen is een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend voor het volgen van een stage bij een Nederlands land- en/of tuinbouwbedrijf. Op basis van de onderzoeksbevindingen heeft de IND de Inspectie SZW verzocht gezamenlijk een werkplekcontrole uit te voeren bij de stagebedrijven [bedrijf A], [bedrijf B], [bedrijf C], [bedrijf D] en [bedrijf E] waar op dat moment in Nederland verblijvende stagiaires stage zouden lopen.
Het gezamenlijk onderzoek met de IND heeft zich met name gericht op de vraag of aan de voorwaarden voor verblijf als stagiaire, zoals deze staan vermeld in Bijlage 1 Uitvoeringsregels, behorende bij de Regeling uitvoering Wav, is voldaan.
4. De staatssecretaris heeft de boete aan [appellante] opgelegd, omdat de arbeidsinspecteurs hebben geconstateerd dat zeven vreemdelingen met de Chinese nationaliteit via [stichting] in de periode van 1 april 2014 tot met 18 juni 2014 bij de stagebedrijven arbeid hebben verricht als dierverzorger, tomatenplukker of paprikaplukker. [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] hebben arbeid verricht voor [bedrijf A], [vreemdeling 3] en [vreemdeling 4] voor [bedrijf B], [vreemdeling 5] en [vreemdeling 6] voor [bedrijf C] en [vreemdeling 7] voor achtereenvolgens [bedrijf D] en [bedrijf E] Voor door deze vreemdelingen te verrichten arbeid als stagiair zijn tewerkstellingsvergunningen afgegeven. Volgens de staatssecretaris dienen de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden te worden aangemerkt als reguliere arbeid die niet onder de reikwijdte van de afgegeven tewerkstellingsvergunningen valt. Derhalve staat vast dat [appellante] als feitelijk leidinggevende zeven overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft begaan, aldus de staatssecretaris.
De rechtbank heeft de boete vanwege overschrijding van de redelijke termijn met 5% gematigd.
De zaak ten gronde
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [stichting] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
De Afdeling heeft vandaag eveneens uitspraak gedaan op het hoger beroep van [stichting], ECLI:NL:RVS:2019:585. De Afdeling verwijst naar deze uitspraak, waarin zij heeft geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [stichting] artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
6. Verder betoogt [appellante] dat de staatssecretaris in strijd met het gelijkheidsbeginsel heeft gehandeld door de leidinggevenden van de stagebedrijven geen boete op te leggen. Zij voert aan dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op het gelijkheidsbeginsel heeft verworpen door te volstaan met de overweging dat de staatssecretaris haar terecht heeft aangemerkt als feitelijk leidinggevende en dat daarom haar rol groter was dan de rol van de stagebedrijven. Volgens [appellante] hebben de leidinggevenden van de stagebedrijven veroorzaakt dat de stageprogramma’s niet werden nageleefd. Verder hebben de stagebedrijven financieel voordeel gehad bij de werkzaamheden van de vreemdelingen en worden de stagebedrijven geleid door professionele partijen, aldus [appellante].
6.1. Niet in geschil is dat [appellante] als directeur van [stichting] feitelijk leiding, in de zin van artikel 5:1, derde lid, van de Algemene wet Bestuursrecht (hierna: de Awb) en artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht, heeft gegeven aan de overtredingen. De staatssecretaris moet, om de consistentie bij de uitoefening van de bevoegdheid tot boeteoplegging bij een overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav, inzichtelijk te maken, uitleggen hoe en waarom hij van die bevoegdheid in het voorliggende geval heeft gebruikgemaakt. Daarmee bewerkstelligt de staatssecretaris dat hij niet handelt in strijd met het gelijkheidsbeginsel door de feitelijk leidinggevenden van de stagebedrijven geen boete op te leggen.
Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen is de rol van [appellante] bij de overtredingen groter geweest dan de rol van de leidinggevenden van de stagebedrijven. [appellante] heeft de aanvragen om toegang en verblijf en een tewerkstellingsvergunning met betrekking tot de zeven vreemdelingen ondertekend waaruit plichten voortvloeien. Verder heeft [appellante] verklaard dat zij de bij de aanvragen vereiste stageprogramma’s heeft opgesteld, hoewel in Bijlage 1 bij de Uitvoeringsregels, behorende bij de Regeling uitvoering Wav is bepaald dat deze stageprogramma’s door de onderwijsinstellingen moeten worden afgegeven. [appellante] diende als contactpersoon voor de stagebedrijven en zij heeft de stagebedrijven actief benaderd met de vraag of zij Chinese stagiaires nodig hadden. Uit het voorgaande blijkt dat [appellante] een grotere rol bij de tewerkstelling van de vreemdelingen heeft gehad dan de leidinggevenden van de stagebedrijven die de genoemde werkzaamheden niet verrichtten. Derhalve heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel niet slaagt.
Het betoog faalt.
7. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de opgelegde boete met 75% te matigen. Zij voert aan dat zij de werkzaamheden voor [stichting] op vrijwillige basis heeft verricht, zonder enige financiële vergoeding en dat de stagebedrijven de feitelijke overtreding hebben veroorzaakt. Ook heeft zij de stagebemiddeling onmiddellijk stopgezet na de controle van de Inspectie SZW.
7.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
7.3. Uit het werkgeverschap van [stichting] en het ondertekenen door [appellante] van de aanvragen om toegang en verblijf en een tewerkstellingsvergunning volgt de bevoegdheid en de verplichting van [appellante] om gedurende de werkzaamheden toezicht op de naleving van de Wav te houden. Dat [appellante], naar gesteld, geen invloed had op de uitvoering van de stageprogramma’s door de stagebedrijven leidt daarom niet tot het oordeel dat de overtredingen haar verminderd vallen te verwijten. Dat zij direct na de controle van de Inspectie SZW de stagebemiddeling heeft stopgezet, baat haar evenmin, omdat dit aan de verwijtbaarheid van de overtredingen niet afdoet. Bovendien had zij de stagebemiddeling al eerder stop kunnen zetten aangezien meerdere vreemdelingen met haar contact hadden opgenomen omdat de stage niet volgens het stageprogramma verliep. De omstandigheid dat [appellante], naar gesteld, geen financieel voordeel heeft genoten, laat onverlet dat zij inbreuk heeft gepleegd op andere met de Wav nagestreefde doelstellingen, in het bijzonder het voorkomen en ontmoedigen van illegale tewerkstelling en het voorkomen van verdringing van legaal arbeidsaanbod. In zoverre heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien tot verdergaande matiging van de boete.
Het betoog faalt.
8. Verder betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de termijn van artikel 5:51, eerste lid, van de Awb een termijn van orde is, zodat overschrijding daarvan niet leidt tot het vervallen van de bevoegdheid tot boeteoplegging. [appellante] voert aan dat zij heeft gemotiveerd dat de termijnoverschrijding wel reden kan geven tot matiging van de boete.
8.1. Het boeterapport, waarop de staatssecretaris de boeteoplegging heeft gebaseerd, is op 18 februari 2015 opgemaakt en, blijkens de afsluiting op pagina 14, verzonden naar de boeteoplegger. De boetekennisgeving aan [appellante] dateert van 24 september 2015. Het besluit tot oplegging van de boete is van 1 april 2016. Hiermee is de in artikel 5:51, eerste lid, van de Awb opgenomen termijn van 13 weken overschreden. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2831) is deze termijn echter een termijn van orde, zodat aan de overschrijding daarvan geen consequenties zijn verbonden. Derhalve heeft de rechtbank hierin terecht geen aanleiding gezien om de boete verdergaand te matigen.
Het betoog faalt.
Conclusie
9. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
10. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 6 maart 2019
164-876.
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 5:1
1. In deze wet wordt verstaan onder overtreding: een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.
2. Onder overtreder wordt verstaan: degene die de overtreding pleegt of medepleegt.
3. Overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. Artikel 51, tweede en derde lid, van het Wetboek van Strafrecht is van overeenkomstige toepassing.
Artikel 5:51
1. Indien van de overtreding een rapport is opgemaakt, beslist het bestuursorgaan omtrent het opleggen van de bestuurlijke boete binnen dertien weken na de dagtekening van het rapport.
2. De beslistermijn wordt opgeschort met ingang van de dag waarop de gedraging aan het openbaar ministerie is voorgelegd, tot de dag waarop het bestuursorgaan weer bevoegd wordt een bestuurlijke boete op te leggen.
Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav), ten tijde van belang
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. […]
Bijlage 1 Uitvoeringsregels, behorende bij de Regeling uitvoering Wav, ten tijde van belang
Paragraaf 30
Voor vreemdelingen die voor korter dan drie maanden arbeid verrichten die noodzakelijk is ter voltooiing van hun opleiding in het buitenland -in de regel in het laatste jaar van hun studie- kan een tewerkstellingsvergunning worden verleend zonder toepassing van artikel 8, eerste lid, onder a, b, c en d en f, van de Wav. Bij een verblijf van langer dan drie maanden, maar korter dan één jaar, geldt hetzelfde voor het advies over het verlenen of verlengen van de gecombineerde vergunning. Voorwaarde voor toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid is dat deze stagiaires reeds een voldoende vakgerichte basisopleiding hebben gevolgd in hun land waar zij hun hoofdverblijf hebben.
Voor deze stages blijkt uit een door de desbetreffende onderwijsinstelling afgegeven verklaring dat de stage een noodzakelijk onderdeel uitmaakt van het onderwijsprogramma. Tevens wordt een gefaseerd stageprogramma overgelegd, afgegeven door de onderwijsinstelling, waaruit blijkt wat de inhoud van de stage is. Het aantal stagiairs per werkgever blijft beperkt tot 10% van het vaste personeelsbestand, met een minimum van 2 stagiairs. Deze beperking is niet van toepassing op vreemdelingen die beschikken over een W-document.
De stagiair beschikt, met inbegrip van de stagevergoeding, over een inkomen dat niet lager mag zijn dan 50% van het minimum(jeugd)loon, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Hierbij wordt rekening gehouden met eigen middelen, zoals beurzen. In verband met een toets op de stagevergoeding dient door de werkgever een afschrift van de stageovereenkomst te worden overlegd, met daarin opgenomen de te verstrekken stagevergoeding aan de stagiair.