Uitspraak
201803538/1/A3.
Datum uitspraak: 13 februari 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. Stichting Platform Berend Botje, gevestigd te Kiel-Windeweer, gemeente Hoogezand-Sappemeer,
2. Waterschap Hunze en Aa's, gevestigd te Veendam,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 15 maart 2018 in zaak nr. 17/524 in het geding tussen:
Berend Botje
en
de staatssecretaris van Economische Zaken, thans: de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit.
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 11 mei 2016 heeft de staatssecretaris twee verzoeken van Berend Botje om handhavend op te treden tegen Waterschap Hunze en Aa's wegens overtreding van de Flora- en faunawet afgewezen.
Bij besluit van 23 december 2016 heeft de staatssecretaris de door Berend Botje daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 maart 2018 heeft de rechtbank de door Berend Botje daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft Berend Botje hoger beroep ingesteld.
De minister en het waterschap hebben een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Het waterschap heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Berend Botje en de minister hebben een zienswijze gegeven over het incidenteel hoger beroep.
Berend Botje heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 januari 2019, waar Berend Botje, vertegenwoordigd door mr. M.T. Hoen, advocaat te Wijnjewoude, en [gemachtigde], het waterschap, vertegenwoordigd door [gemachtigden], en de minister, vertegenwoordigd door mr. W.L.C. Rijk, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. Berend Botje heeft als doel het beschermen van met name libellen en hun habitat in de provincies Groningen, Drenthe en Overijssel. Het gaat de stichting specifiek om de libel groene glazenmaker en de plant krabbenscheer. Deze plant is een belangrijk onderdeel van het leefgebied van de groene glazenmaker.
2. Op 15 december 2015 heeft Berend Botje twee verzoeken om handhaving bij de staatssecretaris ingediend. In hoger beroep is nog een van die twee verzoeken aan de orde. Hierin heeft Berend Botje de staatssecretaris verzocht om handhavend op te treden tegen het waterschap wegens overtreding van de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) bij baggerwerkzaamheden in de Slochter Ae in 2015. Die werkzaamheden zijn onderdeel van het Projectplan inrichting Slochterdiep en zijtakken (hierna: het projectplan). Het waterschap heeft de uitvoering van het projectplan na een aanbestedingsprocedure gegund aan Arcadis B.V. Bij de werkzaamheden is volgens Berend Botje niet in overeenstemming met de Gedragscode Flora- en faunawet voor Waterschappen (hierna: de gedragscode) gehandeld. Door de werkzaamheden is veel krabbenscheer verdwenen, wat grote nadelige gevolgen heeft gehad voor de stand van de groene glazenmaker, aldus Berend Botje.
Regelgeving
3. Op 1 januari 2017 is de Wet natuurbescherming (hierna: de Wnb) in werking getreden en de Flora- en faunawet (hierna: de Ffw) ingetrokken. Nu het besluit op bezwaar vóór die datum is bekendgemaakt, is ingevolge artikel 9.10, derde lid, van de Wnb op dit geding nog de Ffw van toepassing.
4. De tekst van de relevante bepalingen uit de Ffw, de Wnb, het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten en de Regeling aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en faunawet is opgenomen in een bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Besluiten van de staatssecretaris
5. Bij het besluit van 11 mei 2016 heeft de staatssecretaris het verzoek om handhaving afgewezen. Daaraan heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat er is gewerkt volgens de gedragscode. Bij het besluit van 23 december 2016 heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat het waterschap de artikelen 9, 11 en 12 van de Ffw heeft overtreden door de baggerwerkzaamheden zonder ontheffing te verrichten. De werkzaamheden vormen een ruimtelijke ingreep, waarin de gedragscode niet voorziet. Daarom was ontheffing noodzakelijk. De staatssecretaris heeft niettemin afgezien van handhavend optreden. Hij heeft zich op het standpunt gesteld dat er concreet zicht op legalisatie is, omdat met ingang van 1 januari 2017 onder de Wnb ook bij ruimtelijke ingrepen geen ontheffing nodig is indien in overeenstemming met een goedgekeurde gedragscode is gehandeld. Er is te meer reden om handhaving achterwege te laten omdat er geen enkele herstelmaatregel valt te verzinnen en bij de werkzaamheden reeds rekening is gehouden met de aanwezige krabbenscheer, aldus de staatssecretaris.
Aangevallen uitspraak
6. De rechtbank heeft geoordeeld dat Berend Botje belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb). Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat de baggerwerkzaamheden zijn aan te merken als bestendig beheer en onderhoud, zodat geen ontheffing op grond van de Ffw was vereist indien volgens de gedragscode is gehandeld. Berend Botje heeft niet aannemelijk gemaakt dat bij het uitvoeren van de baggerwerkzaamheden niet in overeenstemming met de gedragscode is gehandeld. In hetgeen Berend Botje heeft aangevoerd is geen grond gevonden voor twijfel aan de juistheid van de conclusies in een rapport van Arcadis van 23 november 2015. Nu volgens dat rapport hooguit 23 procent van de aanwezige krabbenscheer door de baggerwerkzaamheden is verdwenen, is voldaan aan het vereiste uit de gedragscode dat minimaal 50 procent van de aanwezige krabbenscheer moet worden gespaard. De inventarisaties van krabbenscheer in de Slochter Ae hebben op zorgvuldige wijze plaatsgevonden. De staatssecretaris heeft het verzoek van Berend Botje om handhavend optreden terecht afgewezen, aldus de rechtbank.
Incidenteel hoger beroep waterschap
Belanghebbendheid Berend Botje
7. Het waterschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Berend Botje belanghebbende is in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb. [persoon] is niet alleen oprichter, maar ook voorzitter, secretaris en penningmeester van de stichting en als zodanig alleen en zelfstandig bevoegd om namens de stichting te handelen. [persoon] is zodanig met Berend Botje verbonden, dat bij de beoordeling van de belanghebbendheid voor Berend Botje hetzelfde heeft te gelden als voor [persoon]. Hierbij verwijst het waterschap naar de uitspraak van de Afdeling van 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3578. Omdat [persoon] in dit geval geen belanghebbende is, is ook Berend Botje geen belanghebbende. Een andersluidend oordeel zou ertoe leiden dat een persoon, die geen belanghebbende is, de werking van artikel 1:2, eerste lid, van de Awb kan omzeilen door een stichting op te richten. Verder verricht Berend Botje geen feitelijke werkzaamheden als bedoeld in artikel 1:2, derde lid, nu haar werkzaamheden slechts bestaan uit het aanwenden van rechtsmiddelen en daarmee samenhangende handelingen. Hierbij verwijst het waterschap naar de uitspraak van de Afdeling van 1 oktober 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF3911.
7.1. Voor beantwoording van de vraag of een rechtspersoon belanghebbende is als bedoeld in artikel 1:2, eerste en derde lid, van de Awb, is bepalend of die rechtspersoon krachtens zijn statutaire doelstelling en blijkens zijn feitelijke werkzaamheden een rechtstreeks bij het bestreden besluit betrokken algemeen of collectief belang in het bijzonder behartigt. Met artikel 1:2, derde lid, van de Awb heeft de wetgever blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 1988/1989, 21 221, nr. 3, blz. 32-35) veilig willen stellen dat verenigingen of stichtingen als belanghebbende kunnen opkomen, mits een algemeen of collectief belang dat zij zich statutair ten doel stellen te behartigen en waarvoor zij zich daadwerkelijk inzetten, rechtstreeks bij het besluit is betrokken.
7.2. Volgens de statuten van Berend Botje is het doel van de stichting het beschermen en/of herstellen van specifiek de groene glazenmaker en de krabbenscheer in de provincies Groningen, Drenthe en Overijssel. Het opkomen voor deze beschermde diersoort en zijn habitat is een algemeen belang in de zin van artikel 1:2, derde lid, van de Awb en dus niet een persoonlijk belang van [persoon]. Er is geen aanleiding om Berend Botje bij de beoordeling van de belanghebbendheid te vereenzelvigen met [persoon]. De rechtbank heeft terecht overwogen dat geen rechtsregel zich ertegen verzet dat een stichting slechts één bestuurder heeft. Dat [persoon] in persoon geen belanghebbende zou zijn bij de handhavingsverzoeken, betekent niet dat ook Berend Botje geen belanghebbende is.
7.3. In de door het waterschap aangehaalde uitspraak van de Afdeling van 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3578, heeft de Afdeling, in lijn met vaste jurisprudentie, overwogen dat een politieke partij niet voor bepaalde algemene en collectieve belangen in het bijzonder opkomt, zoals bedoeld in artikel 1:2, derde lid, van de Awb. Verder heeft de Afdeling overwogen dat een stichting die zich aanduidt als vrienden van de betrokken politieke partij en onder meer geld bijeenbrengt voor die partij, op zichzelf geen politieke partij is, maar wel zodanig met die politieke partij is verbonden, dat voor de belanghebbendheid van de stichting hetzelfde heeft te gelden als voor de politieke partij. Die uitspraak gaat niet over de vraag of over de belanghebbendheid van een stichting hetzelfde moet worden geoordeeld als over de belanghebbendheid van een bij die stichting betrokken natuurlijke persoon en is daarom niet vergelijkbaar met de situatie die in deze zaak voorligt.
7.4. Het waterschap wordt niet gevolgd in de stelling dat Berend Botje onvoldoende feitelijke werkzaamheden verricht, waaruit blijkt dat zij de statutaire doelstelling behartigt. Het werkgebied van Berend Botje is beperkt tot de provincies Groningen, Drenthe en Overijssel. Haar doelstelling is concreet, nu zij zich richt op de bescherming van libellen en hun habitat en in het bijzonder op de groene glazenmaker en de krabbenscheer. Berend Botje heeft onweersproken gesteld dat zij, naast het voeren van procedures ter bescherming van deze soorten, zorgdraagt voor het inventariseren en tellen van deze soorten en het invoeren van de resultaten daarvan op de website www.waarneming.nl, op verschillende manieren overleg voert met overheidsinstanties en een website onderhoudt. Gelet op haar doelstelling en de feitelijke werkzaamheden behartigt Berend Botje in het bijzonder een belang dat rechtstreeks is betrokken bij het verzoek om handhaving en de genomen besluiten. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat Berend Botje belanghebbende is in de zin van artikel 1:2 van de Awb.
Het betoog faalt.
Hoger beroep Berend Botje
Omvang van het geschil
8. Berend Botje betoogt dat de rechtbank buiten de omvang van het geschil is getreden door een oordeel te geven over de vraag of de uitgevoerde werkzaamheden moeten worden aangemerkt als bestendig beheer en onderhoud of als ruimtelijke ingreep. In het besluit van 23 december 2016 heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat de werkzaamheden een ruimtelijke ingreep betroffen. Dit standpunt is in beroep niet bestreden, zodat de rechtbank geen oordeel mocht geven over de vraag in welk kader de werkzaamheden werden verricht, aldus Berend Botje.
8.1. Het antwoord op de vraag of de baggerwerkzaamheden moeten worden aangemerkt als werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud of als werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting is bepalend voor het oordeel of gelet op artikel 16b van het Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten (hierna: het Besluit vrijstelling) een vrijstelling gold van de in artikel 8 tot en met 12 van de Ffw neergelegde verboden. Omdat de groene glazenmaker wordt vermeld in bijlage IV bij de Habitatrichtlijn, gold de vrijstelling ingevolge artikel 16b, vierde lid, van het Besluit vrijstelling niet voor werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting. Voor werkzaamheden in het kader van bestendig beheer en onderhoud van de vaarweg gold de vrijstelling wel.
8.2. In het besluit van 23 december 2016 heeft de staatssecretaris zich op het standpunt gesteld dat de baggerwerkzaamheden in de Slochter Ae een ruimtelijke ingreep, oftewel ruimtelijke ontwikkeling en inrichting in de zin van artikel 16b van het Besluit vrijstelling, betreffen. Daarom was een ontheffing nodig voor het uitvoeren van de baggerwerkzaamheden. Het waterschap heeft de artikelen 9, 11 en 12 overtreden door de baggerwerkzaamheden zonder ontheffing te laten uitvoeren.
Berend Botje heeft dit standpunt van de staatssecretaris in beroep niet bestreden. Het waterschap heeft dat wel gedaan, maar heeft niet binnen de daarvoor geldende termijn beroep ingesteld tegen het besluit van 23 december 2016. Nu het niet om een ambtshalve te toetsen standpunt gaat, is de omvang van het geschil bepaald door de gronden van het beroep van Berend Botje. De rechtbank is buiten de omvang van het geschil getreden door een oordeel te geven over de vraag of de uitgevoerde werkzaamheden moeten worden aangemerkt als bestendig beheer en onderhoud of als ruimtelijke ingreep.
Het betoog slaagt.
8.3. Dit leidt evenwel niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. De rechtbank heeft terecht beoordeeld of de baggerwerkzaamheden in overeenstemming met de gedragscode zijn uitgevoerd. In het besluit van 23 december 2016 heeft de staatssecretaris ook bezien of de uitvoering van de werkzaamheden in overeenstemming was met de gedragscode, in het kader van de vraag of er concreet zicht op legalisatie was. Daartoe heeft de staatssecretaris overwogen dat op 1 januari 2017 de Wnb in werking zou treden. Indien het besluit op bezwaar op of na deze datum, dus slechts enkele dagen later dan 23 december 2016, zou zijn genomen, zou het bezwaar ingevolge artikel 9.10, tweede lid, van de Wnb overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens de Wnb moeten zijn behandeld. Anders dan onder de Ffw het geval was, geldt onder de Wnb gelet op artikel 3.31 ook bij ruimtelijke ontwikkeling of inrichting een vrijstelling indien de werkzaamheden volgens een goedgekeurde gedragscode worden uitgevoerd. Hoewel, zoals Berend Botje terecht stelt, de Wnb nog niet gold ten tijde van het besluit op bezwaar, mocht de staatssecretaris bezien of het zonder ontheffing uitvoeren van de baggerwerkzaamheden ook onder de Wnb een overtreding inhoudt.
Gedragscode
9. Beoordeeld moet worden of de rechtbank heeft miskend dat bij de baggerwerkzaamheden in strijd met de gedragscode is gehandeld.
- Paragraaf 1.1
10. Berend Botje betoogt dat de rechtbank ten onrechte geen oordeel heeft gegeven over de beroepsgrond dat de werkzaamheden in strijd waren met paragraaf 1.1 van de gedragscode omdat niet is voldaan aan de algemene zorgplicht van artikel 2 van de Ffw.
10.1. In paragraaf 1.1 is uitgewerkt wat de algemene zorgplicht van artikel 2 van de Ffw inhoudt. Volgens die paragraaf gaat het om het in redelijkheid vermijden van activiteiten waarvan kan worden vermoed dat deze nadelig zijn voor in het wild levende dieren en planten, zorgen dat op hoofdlijnen bekend is waar in het beheergebied actuele natuurwaarden en bijzondere potenties aanwezig zijn en zorg besteden aan de instandhouding van soorten en hun leefgebieden (biodiversiteit).
10.2. De rechtbank is niet uitdrukkelijk ingegaan op paragraaf 1.1 van de gedragscode. Dit kan echter niet leiden tot vernietiging van de uitspraak. Hetgeen Berend Botje heeft aangevoerd biedt geen grond voor het oordeel dat het waterschap de in deze paragraaf uitgewerkte zorgplicht niet is nagekomen. Zoals ook volgt uit hetgeen hierna wordt overwogen, is bij de voorbereiding en de uitvoering van de baggerwerkzaamheden uitvoerig aandacht besteed aan het beschermen van krabbenscheer als leefgebied van de groene glazenmaker.
- Paragraaf 3.3
11. Voorts betoogt Berend Botje dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet aannemelijk heeft gemaakt dat in strijd met paragraaf 3.3 van de gedragscode is gehandeld. Het waterschap had, omdat bekend was dat de groene glazenmaker voorkomt in de Slochter Ae, moeten beschikken over gedetailleerde informatie over het voorkomen van deze soort en daartoe een uitgebreide inventarisatie moeten uitvoeren. In dit geval mocht niet worden gehandeld volgens het in paragraaf 3.3 vermelde alternatief. Dit mag alleen indien er twijfel bestaat over het voorkomen van, in dit geval, de groene glazenmaker. Daarbij verwijst Berend Botje naar de voetnoten 11 en 12 bij paragraaf 3.3.
11.1. Volgens paragraaf 3.3 moet het waterschap ten behoeve van beheer en onderhoud beschikken over een voldoende dekkend en actueel inzicht in het voorkomen van de juridisch zwaarder beschermde soorten. In plaats daarvan kunnen verspreidingsgegevens ook bestaan uit een kaart van de (potentieel) geschikte leefgebieden in combinatie met het voorkomen van de soort in de regio. Bij deze alternatieve werkwijze wordt gehandeld alsof de beschermde soort voorkomt in het vastgestelde leefgebied. In de door Berend Botje aangehaalde voetnoot 11 staat dat het voor het waterschap van praktisch belang is om te beschikken over gedetailleerde informatie, omdat bij minder gedetailleerde informatie de voorgeschreven maatregelen in het belang van beschermde soorten voor een veel groter oppervlak gelden. Verder staat in die voetnoot dat er geen juridische, maar wel een praktische voorkeur is voor gedetailleerde informatie.
11.2. De gedragscode geeft geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het in paragraaf 3.3 vermelde alternatief alleen mag worden toegepast indien twijfel bestaat over het voorkomen van de groene glazenmaker in het gebied. Zoals ook in voetnoot 11 van de gedragscode staat, heeft het alleen in praktisch opzicht de voorkeur om over zo gedetailleerd mogelijke informatie te beschikken. Indien de alternatieve werkwijze wordt toegepast, wordt er immers van uitgegaan dat overal waar, in dit geval, krabbenscheer voorkomt ook de groene glazenmaker voorkomt, terwijl dat niet altijd het geval behoeft te zijn. Dit kan ertoe leiden dat bij het uitvoeren van de baggerwerkzaamheden meer beperkingen in acht moeten worden genomen dan ten behoeve van beschermde soorten noodzakelijk is. Dat betekent echter niet dat de alternatieve werkwijze in zo'n geval niet mag worden toegepast. In hoger beroep is niet bestreden dat, zoals de rechtbank heeft overwogen, voorafgaand aan de baggerwerkzaamheden door onder meer een ecoloog is geïnventariseerd waar krabbenscheer voorkomt in de Slochter Ae. Vervolgens is gehandeld alsof de groene glazenmaker voorkomt op de plaatsen waar krabbenscheer aanwezig was. De rechtbank heeft terecht overwogen dat hiermee is gehandeld in overeenstemming met paragraaf 3.3 van de gedragscode.
- Paragraaf 4.2.1 en 4.2.4
12. Berend Botje betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat niet is aangetoond dat de paragrafen 4.2.1 en 4.2.4 van de gedragscode zijn overtreden. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat Arcadis de inventarisaties van krabbenscheer zorgvuldig heeft uitgevoerd. De onjuistheid van de rapportage van Arcadis is blootgelegd in diverse door haar ingebrachte stukken van haar libellendeskundige Dutmer. Arcadis heeft ten onrechte niet geteld uit hoeveel planten de krabbenscheervelden bestonden. Daarnaast was de inventarisatie in juni van het jaar waarin de werkzaamheden zijn uitgevoerd te vroeg, omdat krabbenscheer in de maanden daarna nog sterk in oppervlakte toeneemt. De inventarisatie in november van het desbetreffende jaar daarentegen was te laat, omdat de planten dan al naar de bodem zijn gezonken en dus niet mere zichtbaar waren. Ook was toen te veel tijd verstreken sinds het baggeren in augustus. Dutmer daarentegen heeft drie dagen na het baggeren vastgesteld en op foto's vastgelegd dat vrijwel alle krabbenscheer was verdwenen. Dit betekent dat voor de groene glazenmaker belangrijke plaatsen niet zijn gespaard, hetgeen in strijd is met paragraaf 4.2.1. De in paragraaf 4.2.4 vermelde voorkeursperiode voor het uitvoeren van werkzaamheden ziet niet op de groene glazenmaker. Voor deze soort is de zomerperiode juist minder geschikt, omdat in deze periode de voortplanting plaatsvindt. Het najaar is een betere periode, omdat de planten dan afdalen naar de bodem. Tot slot is niet voldaan aan het vereiste dat minimaal 50% van de krabbenscheervegetatie moet worden gespaard, aldus Berend Botje.
12.1. Volgens paragraaf 4.2.1 van de gedragscode moeten bij alle werkzaamheden diverse elementen in beginsel worden gespaard, waaronder plaatsen waar juridisch zwaarder beschermde vissoorten en amfibieën en insecten paaien, paren, eieren afzetten, opgroeien of overwinteren. Volgens paragraaf 4.2.4 moet het waterschap op plaatsen waar juridisch zwaarder beschermde soorten worden verwacht, de datum van de werkzaamheden en de daarbij toegepaste methode afstemmen op de instandhouding van deze soorten. Bij voorkeur worden de werkzaamheden uitgevoerd in de periode van 15 juli tot 1 november, met een voorkeur voor de maanden september en oktober. Dit is de periode tussen de voortplanting en de winterrust van vissen en amfibieën. Bovendien hebben in deze periode vrijwel alle water- en oeverplanten zaad gezet. Verder moet op plaatsen waar te beschermen soorten voorkomen die afhankelijk zijn van krabbenscheergemeenschappen (waaronder groene glazenmaker en zwarte stern) minimaal 50% van de vegetatie en waterbodem worden gespaard. Tijdens het baggeren worden op de kant gedeponeerde krabbenscheerplanten zoveel mogelijk teruggeplaatst.
12.2. Niet in geschil is dat de groene glazenmaker onder meer paart en eieren afzet op krabbenscheer en dat deze plant bij het baggeren daarom volgens paragraaf 4.2.1 in beginsel moest worden gespaard. Deze algemene paragraaf over de uitvoering van beheer en onderhoud moet worden gelezen in samenhang met paragraaf 4.2.4, die gaat over het baggeren van bodems, herprofilering en herstelwerkzaamheden aan oevers. Volgens die paragraaf dient bij het baggeren minimaal 50% van de krabbenscheer te worden gespaard.
12.3. Om bij het uitvoeren van de baggerwerkzaamheden krabbenscheer - en daarmee het leefgebied van de groene glazenmaker - te ontzien, heeft een ecoloog van Arcadis volgens een rapportage van 23 november 2015 op 17 juni 2015 geïnventariseerd op welke plaatsen in de Slochter Ae krabbenscheer voorkwam. Op plaatsen waar krabbenscheer werd aangetroffen, zou niet worden gebaggerd. Anders dan Berend Botje stelt, volgt uit de gedragscode niet dat ook het aantal planten had moeten worden geteld. Om de krabbenscheer te ontzien, was het niet nodig om te weten hoeveel planten op de geïnventariseerde locaties aanwezig waren. Berend Botje wordt verder niet gevolgd in het standpunt dat in strijd met de gedragscode is gehandeld door de inventarisatie op 17 juni 2015 uit te voeren. Dat krabbenscheer na die datum nog groeit en dat de oppervlakte aan krabbenscheer daarom na die datum nog zal zijn toegenomen, laat onverlet dat met de inventarisatie in kaart is gebracht op welke plaatsen meer dan marginale hoeveelheden krabbenscheer voorkwamen. Bovendien is Arcadis voor elk van de zeventien geïnventariseerde velden uitgegaan van een oppervlakte van 25 m2, zijnde de oppervlakte van het grootste aangetroffen veld. Bij het baggeren werd dus uitgegaan van grotere oppervlakten aan krabbenscheer dan tijdens de inventarisatie is aangetroffen, hetgeen de bescherming van krabbenscheer dient. Verder wordt in aanmerking genomen dat de baggerwerkzaamheden zijn uitgevoerd onder begeleiding van een ecoloog van Arcadis, waarbij is bezien of, ook buiten de geïnventariseerde locaties, krabbenscheer aanwezig was. Dit blijkt ook uit het feit dat in de rapportage is vermeld dat bij de uitvoering is vastgesteld dat twee krabbenscheervelden bij de inventarisatie onjuist waren vastgelegd en dat twee niet-geïnventariseerde krabbenscheervelden zijn aangetroffen.
12.4. De baggerwerkzaamheden zijn uitgevoerd tussen 3 en 20 augustus 2015. De werkzaamheden zijn daarmee uitgevoerd in de periode die volgens paragraaf 4.2.4 de voorkeur heeft. Uit de gedragscode blijkt niet dat, zoals Berend Botje stelt, deze periode niet ziet op de groene glazenmaker. Los daarvan heeft Arcadis uiteengezet dat bewust is gekozen voor uitvoering in augustus, omdat dan alle krabbenscheerplanten aan de oppervlakte zichtbaar zijn, zodat deze bij het baggeren kunnen worden vermeden. Berend Botje heeft niet aannemelijk gemaakt dat baggeren in het najaar, als de krabbenscheerplanten weer naar de bodem zijn gezakt en dus niet zichtbaar zijn, gunstiger is voor het behouden van krabbenscheer en daarmee voor het leefgebied van de groene glazenmaker.
12.5. Anders dan Berend Botje stelt, zijn niet eerst op 2 november 2015 de krabbenscheervelden opnieuw geïnventariseerd. In de rapportage van 23 november 2015 is uiteengezet dat zowel tijdens de baggerwerkzaamheden, op 10 augustus 2015, als korte tijd erna, op 9 september 2015, de krabbenscheervelden door een ecoloog visueel zijn geïnspecteerd. Beide keren is vastgesteld dat de geïnventariseerde velden nog aanwezig waren in de Slochter Ae. Op 2 november 2015 zijn dwarsprofielen gemaakt van de Slochter Ae door een landmeetkundig bedrijf. Daarbij zijn ook de exacte locaties van de krabbenscheervelden in dit profiel gemeten. Voorts is gekeken en gemeten of de velden tekenen van afzakking van de waterbodem vertoonden. Volgens de rapportage waren de krabbenscheervelden op 2 november 2015 nog prima te meten. Hetgeen Berend Botje naar voren heeft gebracht, is onvoldoende om aan te nemen dat de rapportage op dit punt onjuist is en dat de daarin gestelde inventarisatie niet heeft kunnen plaatsvinden. Aan de hand van de dwarsprofielen, waarop de diepte van het water zichtbaar is gemaakt, is uiteengezet welk gedeelte van de krabbenscheervelden door afglijden naar een voor krabbenscheer te diep deel van het water verloren zou kunnen gaan. Dat gedeelte is ruim naar boven afgerond. Volgens de rapportage zou 23% van de krabbenscheervelden verloren kunnen gaan.
12.6. Met de rechtbank ziet de Afdeling in het hetgeen Berend Botje, onder verwijzing naar de uiteenzetting en foto's van haar adviseur Dutmer, heeft aangevoerd geen concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van de rapportage van Arcadis. De wijze waarop Arcadis krabbenscheer heeft geïnventariseerd, verschilt van de wijze waarop Dutmer dat heeft gedaan. Hun bevindingen zijn alleen daardoor al niet te vergelijken. Voorts brengen de foto's van Dutmer niet de gehele Slochter Ae in beeld. Daardoor kan uit die foto's niet worden afgeleid hoeveel krabbenscheer zowel voorafgaand aan als na afloop van de baggerwerkzaamheden aanwezig was in de gehele Slochter Ae. Met de uiteenzetting en foto's van Dutmer is niet aannemelijk gemaakt dat, anders dan door de ecoloog van Arcadis in de rapportage is beschreven, door de baggerwerkzaamheden meer dan 50% van de in de Slochter Ae aanwezige krabbenscheer is verdwenen. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat niet aannemelijk is gemaakt dat in strijd met paragraaf 4.2.4 van de gedragscode is gehandeld.
- Paragrafen 3.4, 4.3.1 en 4.3.5
13. Berend Botje betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat pas had mogen worden gebaggerd nadat de natuurvriendelijke oever was aangelegd. Door al eerder te baggeren, is volgens haar in strijd met de paragrafen 3.4, 4.3.1 en 4.3.5 van de gedragscode gehandeld.
13.1. De gedeelten van de gedragscode waarnaar Berend Botje verwijst, gaan over situaties waarin een compenserend leefgebied moet worden aangelegd. In dergelijke situaties moet eerst het compenserende leefgebied worden aangelegd en mogen pas daarna de werkzaamheden worden uitgevoerd. De natuurvriendelijke oever in de Slochter Ae is echter niet aangelegd als compenserend leefgebied voor krabbenscheer. Het betreft een zogenoemde visvriendelijke oever. Dat bij het aanleggen van die oever volgens de rapportage van 23 november 2015 ook krabbenscheerplanten zijn verplaatst en dat daarmee tevens is voorkomen dat de krabbenscheer zou afglijden naar het net gebaggerde deel van de Slochter Ae, laat daarom onverlet dat voormelde paragrafen in dit geval niet van toepassing zijn op de baggerwerkzaamheden.
- Conclusie
14. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank terecht geen grond heeft gevonden voor het oordeel dat het waterschap bij de baggerwerkzaamheden in strijd met de gedragscode heeft gehandeld. De staatssecretaris heeft zich daarom in het besluit van 23 december 2016 terecht op het standpunt gesteld dat er, met het oog op de toen op handen zijnde inwerkingtreding van de Wnb, concreet zicht op legalisatie was. De staatssecretaris mocht daarom afzien van handhavend optreden tegen het waterschap.
De betogen slagen niet.
Slotsom
15. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd met, gelet op hetgeen onder 8.2 is overwegen, verbetering van de gronden waarop deze rust.
16. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. G.M.H. Hoogvliet, leden, in tegenwoordigheid van mr. H. Herweijer, griffier.
w.g. Borman w.g. Herweijer
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 13 februari 2019
640. BIJLAGE
Flora- en faunawet
Artikel 2
1 Een ieder neemt voldoende zorg in acht voor de in het wild levende dieren en planten, alsmede voor hun directe leefomgeving.
2 De zorg, bedoeld in het eerste lid, houdt in ieder geval in dat een ieder die weet of redelijkerwijs kan vermoeden dat door zijn handelen of nalaten nadelige gevolgen voor flora of fauna kunnen worden veroorzaakt, verplicht is dergelijk handelen achterwege te laten voorzover zulks in redelijkheid kan worden gevergd, dan wel alle maatregelen te nemen die redelijkerwijs van hem kunnen worden gevergd teneinde die gevolgen te voorkomen of, voorzover die gevolgen niet kunnen worden voorkomen, deze zoveel mogelijk te beperken of ongedaan te maken.
Artikel 11
Het is verboden nesten, holen of andere voortplantings- of vaste rust- of verblijfplaatsen van dieren, behorende tot een beschermde inheemse diersoort, te beschadigen, te vernielen, uit te halen, weg te nemen of te verstoren.
Artikel 75
1 Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur kan, voorzover niet bij of krachtens enig ander artikel van deze wet vrijstelling is of kan worden verleend, vrijstelling worden verleend van de bij of krachtens de artikelen 8 tot en met 18 bepaalde verboden.
[…]
Wet natuurbescherming
Artikel 3.31
1 De verboden, bedoeld in de artikelen 3.1, 3.2, zesde lid, 3.5, 3.6 tweede lid, of 3.10, en de krachtens artikel 3.11, eerste lid, geldende verplichting tot melding, zijn niet van toepassing op handelingen die zijn beschreven in en aantoonbaar worden uitgevoerd overeenkomstig een door Onze Minister goedgekeurde gedragscode en die plaatsvinden in het kader van:
a. een bestendig beheer of onderhoud aan vaarwegen, watergangen, waterkeringen, waterstaatswerken, oevers, vliegvelden, wegen, spoorwegen of bermen, of in het kader van natuurbeheer;
b. een bestendig beheer of onderhoud in de landbouw of de bosbouw;
c. een bestendig gebruik, of
d. ruimtelijke ontwikkeling of inrichting.
Artikel 9.10
1 De op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet aanhangige procedures tot het nemen van een besluit krachtens de Natuurbeschermingswet 1998, de Flora- en faunawet of de Boswet, zijn aanhangig in de staat waarin zij zich op dat moment bevinden en worden vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens deze wet behandeld.
2 De op het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet aanhangige bezwaarschriften die betrekking hebben op het nemen van een besluit krachtens de Natuurbeschermingswet 1998, de Flora- en faunawet of de Boswet, zijn aanhangig in de staat waarin zij zich op dat moment bevinden en worden vanaf het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet overeenkomstig het bepaalde bij en krachtens deze wet behandeld.
3 Beroepszaken, gericht tegen besluiten krachtens de Natuurbeschermingswet 1998, de Flora- en faunawet of de Boswet die zijn bekendgemaakt voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet, worden behandeld en beslist overeenkomstig de bepalingen van die desbetreffende wetten.
[…]
Besluit vrijstelling beschermde dier- en plantensoorten
Artikel 16b
1 De verboden, bedoeld in de artikelen 8 tot en met 12 van de wet, gelden niet bij:
a. de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer of onderhoud van vaarwegen, watergangen, waterkeringen, oevers, vliegvelden, wegen, spoorwegen en bermen en in het kader van natuurbeheer;
b. de uitvoering van werkzaamheden in het kader van bestendig beheer of onderhoud in de landbouw en de bosbouw;
c. bestendig gebruik;
d. de uitvoering van werkzaamheden in het kader van ruimtelijke ontwikkeling en inrichting.
2 De vrijstellingen, bedoeld in het eerste lid, gelden ten aanzien van in het wild levende dieren en planten behorende tot:
a. bij ministeriële regeling aangewezen beschermde inheemse dier- en plantensoorten;
b. overige beschermde inheemse dier- en plantensoorten, mits de werkzaamheden en het gebruik aantoonbaar plaatsvinden overeenkomstig een door Onze Minister goedgekeurde gedragscode.
3 In afwijking van het tweede lid, onderdeel b, gelden de vrijstellingen, bedoeld in het eerste lid, onderdelen b en c, voor wat betreft artikel 10 van de wet niet ten aanzien van de soorten, genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn en in bijlage 1 bij dit besluit.
4 In afwijking van het tweede lid, onderdeel b, geldt de vrijstelling, bedoeld in het eerste lid, onderdeel d, niet ten aanzien van de soorten, genoemd in bijlage IV van de Habitatrichtlijn en in bijlage 1 bij dit besluit.
[…]
Regeling aanwijzing dier- en plantensoorten Flora- en faunawet
Artikel 3
Als beschermde inheemse diersoort als bedoeld in artikel 4, derde lid, van de wet zijn aangewezen de in bijlage 2 bij deze regeling genoemde diersoorten.
In bijlage 2 is onder meer de Groene glazenmaker (Aeshna viridis) opgenomen. Het motief voor opname is dat deze diersoort in het voortbestaan wordt bedreigd of het gevaar loopt in het voortbestaan te worden bedreigd.