8.1.Ingevolge artikel 67, derde lid, van Verordening 1107/2007 verstrekken de houders van een toelating de bevoegde autoriteiten alle informatie over het verkoopvolume van gewasbeschermingsmiddelen overeenkomstig de Gemeenschapswetgeving inzake statistieken over gewasbeschermingsmiddelen. Ingevolge artikel 75 wijst elke lidstaat een of meer bevoegde autoriteiten aan voor de uitvoering van de in deze verordening vastgestelde verplichtingen van de lidstaten. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van Verordening 1185/2009 verzamelen de lidstaten jaarlijks de noodzakelijke gegevens voor de specificatie van de in bijlage I opgenomen kenmerken. De lidstaten dienen de statistische resultaten in bij de Commissie (Eurostat), zo staat in het tweede lid. Ingevolge artikel 4, eerste lid, van de Wgb is het Ctgb aangewezen als bevoegde autoriteit voor Nederland.
Ter zitting bij de Afdeling is gebleken dat de staatssecretaris ten tijde van de besluitvorming feitelijk de geaggregeerde gegevens verzamelde en verstrekte aan de Commissie. Op basis van de destijds geldende wetgeving was evenwel niet hij, maar het Ctgb daartoe bevoegd. Deze onbevoegdheid is in eerste instantie gerepareerd met een machtiging (Stcrt. 9 maart 2017, 12684), waarin het Ctgb de NVWA en de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland machtigde om namens het Ctgb bij de toelatinghouders gegevens te verzamelen voor statistische doeleinden met betrekking tot het op de markt brengen en het gebruik van gewasbeschermingsmiddelen, in overeenstemming met het bepaalde in artikel 67, derde lid, van Verordening 1107/2009 en om deze informatie overeenkomstig Verordening 1185/2009 te verwerken en ten behoeve van statistische doeleinden door te geleiden naar de Europese Commissie (Eurostat) en nationale instanties. Later is deze onbevoegdheid gerepareerd in de Wgb door aan artikel 4 een vijfde lid toe te voegen. In dit lid, dat op 1 juli 2018 in werking is getreden, staat dat in afwijking van het eerste lid de houder van een toelating aan de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit informatie verstrekt over het verkoopvolume van gewasbeschermingsmiddelen als bedoeld in artikel 67, derde lid, van Verordening 1107/2009.
Hoewel de staatssecretaris ten tijde van de besluitvorming dus niet bevoegd was om de informatie over het verkoopvolume van gewasbeschermingsmiddelen te verzamelen en aan de Commissie te verstrekken, voerde hij deze taak feitelijk wel uit in plaats van het Ctgb. De voor deze taak benodigde documenten berustten op dat moment feitelijk bij de staatssecretaris. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wob kan een ieder een verzoek om informatie neergelegd in documenten over een bestuurlijke aangelegenheid richten tot een bestuursorgaan. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder a, van de Wob wordt onder document verstaan een bij een bestuursorgaan berustend schriftelijk stuk of ander materiaal dat gegevens bevat. Weliswaar blijkt uit de totstandkomingsgeschiedenis van de Wob (Kamerstukken II 1986-1987, 19 859, nr. 3, p. 21) dat voor de beantwoording van de vraag of een document bij het overheidsorgaan berust niet alleen de fysieke aanwezigheid van belang is omdat het document als zodanig ook bestemd moet zijn voor het overheidsorgaan, maar dit doet er niet aan af dat het in dit geval niet gaat om documenten die bij vergissing bij de staatssecretaris terecht zijn gekomen. De documenten berustten functioneel bij hem. De staatssecretaris beschikte over deze documenten omdat hij in de veronderstelling was de bevoegde autoriteit te zijn in de zin van artikel 67, derde lid, van Verordening 1107/2009. In dat kader verwerkte hij de desbetreffende gegevens. De Wob is bedoeld om overheidshandelen controleerbaar te maken. Zo kan uit de openbaarmaking van documenten naar aanleiding van een Wob-verzoek blijken dat het desbetreffende bestuursorgaan deze gegevens ten onrechte verwerkt omdat hij daartoe niet bevoegd is. Dat maakt echter niet dat dat bestuursorgaan niet bevoegd was op het Wob-verzoek te besluiten. Gelet op het feit dat de documenten feitelijk en niet bij vergissing bij de staatssecretaris berustten en gelet op de controlefunctie van de Wob, was de staatssecretaris bevoegd op het Wob-verzoek van Greenpeace te beslissen. Dat hij destijds niet bevoegd was om de geaggregeerde gegevens aan de Commissie te verstrekken op grond van Verordening 1107/2009 is niet relevant in het kader van de Wob. Dit betekent dat de rechtbank terecht geen aanleiding heeft gezien voor het oordeel dat de staatssecretaris onbevoegd was op het Wob-verzoek te beslissen.
9. Nefyto betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de verkoopgegevens van gewasbeschermingsmiddelen milieu-informatie is die betrekking heeft op emissies in het milieu. De afzetgegevens hebben geen betrekking op de toestand van elementen van het milieu en de interactie tussen deze elementen en ook niet op het vrijkomen van stoffen in het milieu. De gegevens zeggen alleen iets over op de markt gebrachte volumes. Ook de door de rechtbank aangehaalde arresten van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 23 november 2016, Bayer CropScience, ECLI:EU:C:2016:890 en Commissie/ACC, ECLI:EU:C:2016:889, bieden daarvoor geen aanknopingspunten. De afzetgegevens bevatten geen evaluatie van daadwerkelijke of voorzienbare emissies van producten of stoffen of een analyse van de invloeden van die emissies. Verder volgt uit punt 39 en 40 van het arrest van het Hof van Justitie van 6 december 2010, Stichting Natuur en Milieu e.a., ECLI:EU:C:2010:779, dat (zelfs) niet alle informatie die wordt verstrekt in het kader van een procedure tot toelating van een gewasbeschermingsmiddel of een biocide moet worden aangemerkt als milieu-informatie, aldus Nefyto.
10. De minister betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het niet gaat om informatie over emissies in het milieu bij afzetgegevens over gewasbeschermingsmiddelen. De rechtbank heeft zich ten onrechte gebaseerd op de twee arresten van het Hof van Justitie van 23 november 2016. Het Hof van Justitie overwoog ten aanzien van de documenten over de toelating op de markt dat het op de markt brengen van gewasbeschermingsmiddelen moet worden aangemerkt als informatie over ‘emissies in het milieu’, omdat deze stoffen bij normaal gebruik bedoeld zijn om in het milieu vrij te komen, louter vanwege hun functie. In deze zaak gaat het om informatie van heel andere aard. Met ‘het op de markt brengen’ bedoelt het Hof van Justitie niet het afzetten van de werkzame stof op de markt, maar de toelating van de stof op de markt. Dit is een ander type informatie dan gegevens over het afzetten van de werkzame stof. Bij afzetgegevens gaat het om informatie over het verkoopvolume. Volgens de minister vallen afzetgegevens niet onder ‘het op de markt brengen’. Verder gaat het hier niet om de informatie over emissies in het milieu die voldoende direct de uitstoot in het milieu betreft. Om te spreken van informatie over emissies in het milieu moet er in de documenten sprake zijn van de aard, de samenstelling, de hoeveelheid, de datum en de plaats van ‘emissies in het milieu’ van deze producten of stoffen. De afzetgegevens zijn slechts onderdeel van de berekening van de emissies van gewasbeschermingsmiddelen per jaar. Zij geven niet direct inzicht in de emissies in het milieu. Daarvoor moet een berekening worden gemaakt waarbij meerdere aspecten worden meegewogen. Omdat er geen sprake is van emissiegegevens heeft de minister in de besluitvorming terecht een belangenafweging gemaakt. Omdat de gegevens op basis van de Verordeningen 1185/2009, 1107/2009, 223/2009 vertrouwelijk zijn en omdat het gaat om bedrijfs- en fabricagegegevens, heeft hij de openbaarmaking van de informatie geweigerd.
11. Het gaat hier om de beantwoording van de vraag of de documenten 5 en 6 informatie over emissies in het milieu bevatten. Indien dat het geval is mogen de gegevens ingevolge artikel 10, vierde lid, van de Wob niet geweigerd worden op de grond dat het bedrijfs- en fabricagegegevens zijn.
Het hoger beroep van Nefyto heeft alleen betrekking op document 5, omdat hierin gegevens staan van bij Nefyto aangesloten ondernemers over het jaar 2014. Document 6 ziet op informatie van houders van toelatingen van gewasbeschermingsmiddelen die geen lid zijn van Nefyto. Het hoger beroep van de minister heeft betrekking op beide documenten.
Naar aanleiding van de arresten van het Hof van Justitie van 23 november 2016, Bayer CropScience, ECLI:EU:C:2016:890 en Commissie/ACC, ECLI:EU:C:2016:889, heeft de Afdeling in de uitspraak van 16 augustus 2017, ECLI:NL:RVS:2017:2211, overwogen dat onder de begrippen "emissies in het milieu" en "informatie over emissies in het milieu" niet alleen gegevens moeten worden begrepen die de daadwerkelijke uitstoot betreffen, maar ook de gegevens over de invloeden van die emissies op het milieu alsook de gegevens die het publiek in staat stellen te controleren of beoordeling van de daadwerkelijke of voorzienbare emissies, welke beoordeling aan de besluitvorming door een bestuursorgaan ten grondslag heeft gelegen, juist is. De begrippen "emissies in het milieu" en "informatie over emissies in het milieu" moeten niet restrictief worden uitgelegd. Document 5 bestaat uit twee kolommen. In de eerste kolom is de werkzame stof weergegeven en in de tweede kolom de afzet in kilogrammen van de desbetreffende werkzame stof. Document 6 bestaat uit meer kolommen: het registratiejaar van een gewasbeschermingsmiddel, het toelatingsnummer voor het gewasbeschermingsmiddel, de naam van het gewasbeschermingsmiddel, het gehalte van de werkzame stof, de meeteenheid van de werkzame stof, het aantal kilo’s van de werkzame stof, de naam, het adres en de contactpersoon bij de toelatingshouder.
De rechtbank heeft gelet op de jurisprudentie van het Hof van Justitie terecht overwogen dat de afzetgegevens in de documenten 5 en 6 emissiegegevens zijn. Bij informatie over emissies in het milieu gaat het niet alleen om daadwerkelijke emissies, maar ook om voorzienbare emissies. Het Hof van Justitie oordeelde in het arrest van 23 november 2016, Bayer CropScience, ECLI:EU:C:2016:890 (punt 78 en 79):
"Hoewel het enkele op de markt brengen van een product in de regel niet volstaat om aan te nemen dat dit product noodzakelijkerwijs in het milieu zal vrijkomen en dat informatie over dit product betrekking heeft op ‘emissies in het milieu’, is dat anders bij een product als een gewasbeschermingsmiddel of een biocide, dat bij normaal gebruik bedoeld is om in het milieu vrij te komen, louter vanwege zijn functie. De voorzienbare emissies van dit product in het milieu zijn in dat laatste geval niet hypothetisch. In die omstandigheden vallen emissies die daadwerkelijk bij het gebruik van het product of de stof in kwestie in het milieu vrijkomen alsook voorzienbare emissies van dit product of die stof in het milieu bij normaal of realistisch gebruik van het product of de stof in overeenstemming met de toelating voor het op de markt brengen die voor het product in kwestie is afgegeven en overeenkomstig de omstandigheden in het gebied waarvoor het product is bestemd, onder het begrip ‘emissies in het milieu’."
Gewasbeschermingsmiddelen, zoals hier aan de orde, zijn bedoeld om in het milieu vrij te komen. De afzetgegevens van gewasbeschermingsmiddelen zeggen dus ook iets over de voorzienbare emissies van deze producten in het milieu. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het niet aannemelijk is dat een dermate grote hoeveelheid van de verkochte gewasbeschermingsmiddelen niet in het milieu zou vrijkomen, dat daardoor de verkoopcijfers geen representatief beeld van het gebruik van deze middelen meer zouden geven. In dat kader heeft zij terecht het rapport Emissies landbouwbestrijdingsmiddelen, versie mei 2016, opgesteld in opdracht van Rijkwaterstaat, van belang geacht. Hieruit blijkt dat de overheid het totale volume verbruik van een stof baseert op het afzetvolume van de stof op de Nederlandse markt in het desbetreffende jaar. Dat voor het bepalen van het totale volume nog wel een berekening moet worden gemaakt waarbij verschillende emissiefactoren van belang zijn, doet daaraan niet af, aangezien de afzetgegevens worden gebruikt als inputgegevens waarmee de daadwerkelijke emissies worden berekend. Bovendien blijkt uit de definitie die het Hof van Justitie van de begrippen "emissies in het milieu" en "informatie over emissies in het milieu" heeft gegeven dat daaronder eveneens gegevens vallen die het publiek in staat stellen te controleren of beoordeling van de daadwerkelijke of voorzienbare emissies, welke beoordeling aan de besluitvorming door een bestuursorgaan ten grondslag heeft gelegen, juist is. Openbaarmaking van de verzochte afzetgegevens maakt die controle mogelijk. Dat geldt niet alleen voor de besluitvorming in een concreet geval, maar ook voor de uitvoering van het beleid ter zake door de overheid in zijn algemeenheid.
Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat document 5 geheel openbaar moet worden gemaakt, dat uit document 6 de eerste acht kolommen openbaar moeten worden gemaakt en dat ten aanzien van de overige kolommen van document 6 alsnog een beslissing over openbaarmaking moet worden genomen.
De betogen van de Nefyto en de minister falen.
12. Nefyto betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat op de staatssecretaris de plicht rust om ten aanzien van de documenten 1 tot en met 5 onderliggende informatie bij haar te vergaren. Lidstaten dienen op grond van artikel 67, derde lid, van Verordening 1107/2009 informatie te verzamelen om te voldoen aan hun verplichting op grond van Verordening 1185/2009, te weten het verzamelen van informatie over het aantal kilogrammen per werkzame stof per jaar. Zij zijn niet verplicht om afzetgegevens van gewasbeschermingsmiddelen te vergaren per toelatingshouder, per gewasbeschermingsmiddel en per merknaam, aldus Nefyto.
13. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij de plicht heeft om per houder per gewasbeschermingsmiddel aanvullende informatie te vergaren. Op grond van artikel 67 van Verordening 1107/2009 hoefde hij niet over deze informatie te beschikken. De aan te leveren gegevens moeten op het niveau van werkzame stof per kilogram per jaar plaatsvinden. Nergens is opgenomen dat de vergaarplicht van de lidstaten zich richt op informatie over de gewasbeschermingsmiddelen (dus namen en toelatingsnummer) per houder, aldus de minister.
14. Ingevolge artikel 67, derde lid, van Verordening 1107/2007 verstrekken de houders van een toelating de bevoegde autoriteiten alle informatie over het verkoopvolume van gewasbeschermingsmiddelen overeenkomstig de Gemeenschapswetgeving inzake statistieken over gewasbeschermingsmiddelen. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van Verordening 1185/2009 verzamelen de lidstaten jaarlijks de noodzakelijke gegevens voor de specificatie van de in bijlage I opgenomen kenmerken. De lidstaten dienen de statistische resultaten in bij de Commissie (Eurostat), zo staat in het tweede lid. Zoals hiervoor onder 8.1 is overwogen was de staatssecretaris destijds niet bevoegd om deze gegevens te verzamelen en aan de Commissie te verstrekken, omdat dit de taak van de Ctgb was. Reeds hierom bestond er destijds geen verplichting voor de staatssecretaris om meer gegevens te vergaren. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
De verplichting om meer gegevens te vergaren bestaat overigens ook nu, nu de minister wel de bevoegde autoriteit is, niet. Uit bijlage I, sectie 3 volgt dat de hoeveelheden stoffen worden uitgedrukt in kilogram. In sectie 1 staat dat de statistieken betrekking hebben op de in bijlage III opgenomen stoffen in de op de markt gebrachte pesticiden. Speciale aandacht wordt besteed aan het vermijden van dubbeltellingen bij herverpakking van het product of bij overdracht van een toelating tussen houders van een toelating. Uit deze laatste zin uit sectie 1 volgt niet dat bij de minister ook informatie per houder per gewasbeschermingsmiddel behoort te berusten, omdat anders de controle en het toezicht op de juistheid van die gegevens illusoir zou zijn. In praktijk ontvangt de minister afzetgegevens van Nefyto en van de niet bij Nefyto aangesloten toelatinghouders via de NVWA. Voor zover het de afzetgegevens van Nefyto betreft, beschikt de minister niet over de onderliggende informatie per houder per gewasbestrijdingsmiddel. Hij krijgt de informatie van Nefyto geaggregeerd aangeleverd op het niveau van werkzame stoffen. In de hiervoor vermelde sectie staat alleen dat dubbeltellingen moeten worden voorkomen, maar niet dat de bevoegde autoriteit zelf alle onderliggende gegevens moet hebben en de tellingen moet verrichten. Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister toegelicht dat deze aan deze plicht tot het vermijden van dubbeltellingen wordt voldaan bij Nefyto door controle door een accountant. De directeur van Nefyto heeft toegelicht dat er contact is met de NVWA, vallend onder het Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit, over de wijze van aanleveren van de gegevens. De administratie van individuele toelatinghouders wordt jaarlijst door een accountant gecontroleerd zodat Nefyto kan instaan voor de juistheid van de gegevens. De Afdeling is van oordeel dat op deze wijze de juistheid van de geaggregeerd aangeleverde gegevens is geborgd en dat er derhalve geen vergaarplicht bestaat ten aanzien van de informatie per houder per gewasbeschermingsmiddel.
De betogen van Nefyto en de minister slagen.
Beperking van de mededinging
15. Nefyto betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat openbaarmaking van gedetailleerde verkoopgegevens in strijd is met artikel 4, derde lid, van het VEU, artikel 101, eerste lid, van het VWEU en artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet. De verkoopgegevens van gewasbeschermingsmiddelen, per houder en per gewasbeschermingsmiddel, zijn concurrentiegevoelige gegevens. Aan het uitwisselen van concurrentiegevoelige gegevens tussen marktdeelnemers kunnen mededingingsrechtelijke bezwaren kleven. Een te grote transparantie van verkoopgegevens van marktdeelnemers kan op een zogenaamde oligopole markt ertoe leiden dat de normale onzekerheid in de markt over het (voorgenomen) marktgedrag van marktdeelnemers, wordt uitgeschakeld. Een van de doelstellingen van de interne markt is het voorkomen van vervalsing van de mededinging. Een maatregel die ertoe leidt dat leveranciers van gewasbeschermingsmiddelen worden gedwongen individuele verkoopgegevens aan te leveren die daarna openbaar worden gemaakt, kan een mededingingsbeperkend gevolg hebben op de markt van gewasbeschermingsmiddelen. Een lidstaat moet zich op grond van artikel 4, derde lid, van het VEU onthouden van het nemen of handhaven van maatregelen die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken, aldus Nefyto.
16. Hoewel de Europese mededingingsregels in beginsel alleen op ondernemingen zien, mogen lidstaten volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie (onder meer het arrest van 23 november 2017, CHEZ, ECLI:EU:C:2017:890, punt 40, 41 en 42) niet het nuttig effect ontnemen aan de mededingingsregels door hun publiekrechtelijke optreden. Er bestaat strijdigheid met artikel 101 van het VWEU, gelezen in samenhang met artikel 4, derde lid, van het VEU, wanneer een lidstaat het tot stand komen van met artikel 101 van het VWEU strijdige mededingingsregelingen oplegt of begunstigt, dan wel de werking ervan versterkt, of wanneer een lidstaat de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers delegeert in plaats van zijn eigen regels te laten gelden. In beide gevallen moet sprake zijn van mededingingsbeperkend handelen door ondernemingen in de vorm van een overeenkomst, besluit van ondernemersvereniging of onderling afgestemd gedrag, veroorzaakt of versterkt door het overheidsoptreden. Naar het oordeel van de Afdeling heeft Nefyto niet duidelijk gemaakt dat in dit geval bij openbaarmaking van de emissiegegevens dergelijk handelen aan de orde is. De rechtbank heeft derhalve reeds daarom terecht geen aanleiding gezien om te oordelen dat de openbaarmaking van de afzetgegevens die afkomstig zijn van Nefyto in strijd is met artikel 4, derde lid, van het VEU, artikel 101, eerste lid, van het VWEU en artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet.
Het betoog van Nefyto faalt.
17. De hoger beroepen van Nefyto en de minister zijn gegrond. De uitspraak van de rechtbank dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de staatssecretaris heeft opgedragen om binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak, voor zover zij heeft overwogen dat de staatssecretaris aanvullende gedetailleerde informatie moet vergaren bij Nefyto en vervolgens een beslissing dient te nemen over de openbaarmaking ervan. De uitspraak van de rechtbank dient voor het overige te worden bevestigd, voor zover aangevallen. Naar aanleiding van de uitspraak van de rechtbank moet de minister opnieuw op het bezwaar van Greenpeace beslissen. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het door de minister te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
18. De minister dient ten aanzien van Nefyto op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart hoger beroep van de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit gegrond;
II. verklaart hoger beroep van Nederlandse Stichting voor Fytofarmacie en andere gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover de rechtbank de staatssecretaris heeft opgedragen om binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak, voor zover zij heeft overwogen dat de staatssecretaris aanvullende gedetailleerde informatie moet vergaren bij Nefyto en vervolgens een beslissing dient te nemen over de openbaarmaking ervan;
IV. bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor het overige, voor zover aangevallen;
V. bepaalt dat tegen het te nemen nieuwe besluit op bezwaar slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
VI. veroordeelt de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit tot vergoeding van bij Nederlandse Stichting voor Fytofarmacie en andere in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.024,00 (zegge: duizendvierentwintig euro) vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Niane-van de Put
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 30 januari 2019