Uitspraak
201807119/1/V6.
Datum uitspraak: 12 juni 2019
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante A], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A], [vennoot B] en [vennoot C], allen wonende te [plaats], en [appellant B], wonende te [woonplaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 18 juli 2018 in zaak nr. 17/500 in het geding tussen:
[appellante A]
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 6 september 2016 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante A] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 11 januari 2017 heeft de minister het door [appellante A] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 18 juli 2018 heeft de rechtbank het door [appellante A] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante A] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 mei 2019, waar [appellante A], vertegenwoordigd door [vennoot A] en [vennoot C], bijgestaan door mr. A.J.J. Kreutzkamp, advocaat te Valkenburg Lb, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Onder de staatssecretaris wordt ook de minister verstaan.
Inleiding
2. Arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hebben samen met ambtenaren van de Koninklijke Marechaussee, de Nationale Politie en de gemeente Beek op 4 februari 2016 een controle uitgevoerd in het restaurant van [appellante A]. Tijdens die controle hebben zij een vreemdeling van [werknemer C]nese nationaliteit (hierna: de vreemdeling) aangetroffen, die verklaarde in de periode van 24 mei 2015 tot 31 januari 2016 arbeid te hebben verricht voor [appellante A]. Het vervolgens door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 6 juni 2016 (hierna: het boeterapport) houdt in dat de vreemdeling van 25 mei 2015 tot 31 januari 2016 ten behoeve van [appellante A] werkzaamheden heeft verricht, zonder dat het UWV Werkbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven of de vreemdeling beschikte over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden.
Waarnemingen op de dag van de controle
3. [appellante A] betoogt dat zij de Wav niet heeft overtreden, omdat de arbeidsinspecteurs niet hebben waargenomen dat de vreemdeling arbeid heeft verricht en de vreemdeling verklaard heeft op de dag van de controle niet gewerkt te hebben. [appellante A] voert aan dat de staatssecretaris geen andere aanknopingspunten naar voren heeft gebracht waaruit kan worden afgeleid dat de vreemdeling arbeid heeft verricht in de zin van de Wav. [appellante A] betoogt daarnaast dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de staatssecretaris mocht uitgaan van de juistheid van de inhoud van het boeterapport. Volgens [appellante A] is in het boeterapport ten onrechte opgenomen dat de vreemdeling tijdens de controle is aangetroffen bij een liftschacht met een werkende goederenlift en is ten onrechte geconcludeerd dat de werknemers van het restaurant door middel van een alarm zijn gewaarschuwd over de controle.
3.1. Uit de besluiten van 6 september 2016 en 11 januari 2017 volgt dat de staatssecretaris voor de vaststelling van de overtreding niet relevant heeft geacht waar de vreemdeling is aangetroffen en of de vreemdeling voorafgaand aan de controle is gewaarschuwd. De staatssecretaris is al op basis van verklaringen van de vreemdeling en andere getuigen tot de conclusie gekomen dat de overtreding vast staat. De vraag of de staatssecretaris mocht uitgaan van de juistheid van de in 3 bedoelde, in het boeterapport weergegeven bevindingen van de arbeidsinspecteurs, behoeft daarom geen beantwoording. Nu de boeteoplegging is gebaseerd op de verklaringen van de vreemdeling en andere getuigen en daaruit volgt dat de vreemdeling in een periode voorafgaand aan de controle arbeid heeft verricht voor [appellante A], komt aan de omstandigheid dat de vreemdeling niet werkend is aangetroffen en aan de omstandigheid dat de vreemdeling heeft verklaard op de dag van de controle niet te hebben gewerkt, geen doorslaggevende betekenis toe.
Het betoog faalt.
Verklaringen van de vreemdeling en andere getuigen
4. [appellante A] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de verklaringen van de vreemdeling en andere getuigen niet zorgvuldig tot stand zijn gekomen. Volgens [appellante A] zijn de verklaringen onder druk tot stand gekomen en beheerst een aantal getuigen de Nederlandse of Duitse taal onvoldoende, zodat de arbeidsinspecteurs ten onrechte geen gebruik hebben gemaakt van een tolk. Daarnaast betoogt [appellante A] dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op de inhoud van de na de totstandkoming van het boeterapport afgelegde verklaringen.
4.1. Tijdens de controle op 4 februari 2016 zijn [werknemer A] (in aanwezigheid van [persoon]), [werknemer B] en [werknemer C], allen werknemers van [appellante A], als getuigen gehoord. [werknemer A] heeft verklaard dat hij op 7 januari 2016 bij [appellante A] is begonnen en dat tijdens de controle een man is weggelopen die ook een maand bij [appellante A] werkte en die ook bami en nasi maakte. [werknemer B] heeft verklaard dat een hem onbekende man in de keuken was die de lift is ingeklommen en is weggegaan toen het alarm afging in de keuken. [werknemer C] is alleen gevraagd naar zijn eigen werkomstandigheden en is niet ingegaan op de eventuele aanwezigheid van illegaal tewerkgestelde vreemdelingen.
Na de controle hebben voornoemde werknemers nadere verklaringen afgelegd. In het boeterapport is een per e-mail verzonden verklaring van [werknemer C] van 15 februari 2016 opgenomen, waarin hij verklaart dat de vreemdeling een vriend van hem is die tijdens de controle bij hem op bezoek was. In de bezwaarfase heeft [appellante A] een verklaring van [werknemer A] van 5 oktober 2016 overgelegd, waarin [werknemer A] verklaart dat hij en [persoon] de arbeidsinspecteurs niet hebben begrepen, dat hij een handtekening moest zetten en dat hij niet wist wat deze inspecteurs hadden opgeschreven. Ter zitting bij de rechtbank zijn [werknemer B] en [werknemer C] als getuigen gehoord. [werknemer B] heeft de juistheid van de weergave van de eerder door hem afgelegde verklaring betwist en heeft verklaard dat hij de arbeidsinspecteurs tijdens het verhoor heeft laten weten dat hij slecht Nederlands spreekt. [werknemer C] heeft herhaald dat de vreemdeling een kennis van hem is die bij hem verbleef en heeft verklaard dat de vreemdeling niet in de keuken heeft gewerkt.
4.2. Uit het boeterapport volgt dat de vreemdeling en de andere getuigen hebben volhard in hun tijdens de controle afgelegde verklaringen en deze hebben ondertekend, nadat deze aan hen waren voorgelezen dan wel nadat zij hadden aangegeven alle vragen goed verstaan en begrepen te hebben. De vreemdeling is op het politiebureau te Maastricht gehoord in de [werknemer C]nese taal met behulp van een tolk. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat er in deze verklaringen geen aanknopingspunten zijn te vinden voor de stelling van [appellante A] dat de gestelde vragen niet goed zijn begrepen of dat de antwoorden niet corresponderen met deze vragen. Daarbij heeft [appellante A] haar stelling niet gestaafd dat de arbeidsinspecteurs met veel machtsvertoon binnenkwamen en zij de werknemers en de vreemdeling gedwongen hebben om hun verklaringen te ondertekenen. De Afdeling ziet geen reden om aan te nemen dat de tijdens de controle afgelegde verklaringen onzorgvuldig tot stand zijn gekomen.
[appellante A] heeft daarnaast geen overtuigende reden gegeven waarom de door de werknemers tijdens de bezwaarfase en ter zitting afgelegde verklaringen, die de bij het boeterapport gevoegde verklaringen weerspreken, als juist moeten worden aanvaard. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat er om deze reden geen grond is om te twijfelen aan de juistheid van de tijdens de controle onmiddellijk tegenover de arbeidsinspecteurs afgelegde verklaringen.
Het betoog faalt.
5. [appellante A] betoogt verder dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de tijdens de controle afgelegde verklaring van [werknemer A] inhoudelijk niet overeenkomt met die van de vreemdeling, waardoor minder waarde aan de verklaring van [werknemer A] moet worden gehecht. De vreemdeling heeft immers verklaard dat hij tot 31 januari 2016 schoonmaak- en afwaswerkzaamheden heeft verricht voor [appellante A] en dat hij op de dag van de controle niet meer voor [appellante A] werkte, terwijl [werknemer A] heeft verklaard dat tijdens de controle een man is weggelopen die er net als hij een maand werkte en ook bami en nasi maakte.
5.1. Uit zowel de verklaring van [werknemer A] als die van de vreemdeling volgt dat de vreemdeling bij [appellante A] heeft gewerkt. Omdat de vreemdeling heeft verklaard een manusje van alles te zijn, is de verklaring van [werknemer A] dat de vreemdeling ook bami en nasi maakte, op dit punt niet in strijd met de verklaring van de vreemdeling. Voor zover de verklaring van [werknemer A] niet in lijn is met die van de vreemdeling waar het gaat om de vraag of de vreemdeling op de dag van de controle heeft gewerkt, maakt dat niet dat de staatssecretaris deze verklaring ten onrechte aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd. De staatssecretaris heeft [appellante A] immers een boete opgelegd voor tewerkstelling in de periode van 25 mei 2016 tot 31 januari 2016, of gedeelten hiervan, en niet voor tewerkstelling op de dag van de controle. Naar het oordeel van de Afdeling vertoont de verklaring van [werknemer A] niet zodanige tegenstrijdigheden met die van de vreemdeling dat de staatssecretaris ten onrechte van de juistheid van deze verklaring is uitgegaan.
Ook overigens heeft [appellante A] naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat de verklaring van de vreemdeling dat hij van 25 mei 2015 tot 31 januari 2016 werkzaamheden heeft verricht, niet klopt. [appellante A] voert aan dat zij nooit behoefte heeft gehad aan een vierde werknemer, maar heeft deze stelling niet gestaafd. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat [appellante A] op het moment van de controle vier werknemers in dienst had.
De verklaring van de vreemdeling, samen met de andere getuigenverklaringen, vormt voldoende grondslag voor het oordeel dat de staatssecretaris heeft aangetoond dat de vreemdeling in elk geval van 7 januari 2016, vanaf welke datum [werknemer A] heeft waargenomen dat de vreemdeling werkzaamheden heeft verricht, tot 31 januari 2016 arbeid heeft verricht voor [appellante A].
Het betoog faalt.
Evenredigheid boete
6. [appellante A] betoogt ten slotte dat de rechtbank ten onrechte geen aanleiding heeft gezien de boete te matigen. Volgens [appellante A] heeft de rechtbank geen of een onjuiste belangenafweging toegepast en heeft zij niet onderkend dat [appellante A] geen of slechts een gering verwijt valt te maken.
6.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
6.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
6.3. Zoals ook de rechtbank terecht heeft overwogen, staat in elk geval vast dat de vennoten van [appellante A] ervan op de hoogte waren dat de vreemdeling arbeid voor [appellante A] heeft verricht. De vreemdeling heeft immers verklaard werkzaamheden voor [appellante A] te hebben verricht waarvoor hij ook is betaald. Omdat de overtreding [appellante A] volledig valt te verwijten en [appellante A] in beroep geen andere omstandigheden heeft aangevoerd waarom de boete onevenredig zou zijn, heeft de rechtbank terecht geen grond gezien voor matiging van de boete. Anders dan [appellante A] betoogt, volgt uit de uitspraak niet dat de rechtbank het besluit van 11 januari 2017 terughoudend heeft getoetst.
[appellante A] betoogt in hoger beroep dat het boetebedrag van € 8.000,00 hem, op zichzelf genomen en in combinatie met de hem eveneens opgelegde boete van € 12.000,00 voor overtreding van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm), financieel hard treft. De staatssecretaris heeft echter bij besluit van 9 april 2019 de boete op grond van de Wmm ingetrokken. Daarnaast heeft [appellante A] haar financiële positie niet met stukken gestaafd, zodat geen grond bestaat voor het oordeel dat zij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
Het betoog faalt.
Conclusie
7. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt bevestigd. Er is geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. J.J. van Eck, voorzitter, en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt en mr. A. Kuijer, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.V.T.K. Oei, griffier.
w.g. Van Eck
voorzitter De griffier is verhinderd de uitspraak te ondertekenen.
Uitgesproken in het openbaar op 12 juni 2019
670-887.