Uitspraak
201804083/1/V6.
Datum uitspraak: 27 december 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 5 april 2018 in zaak nr. 17/6401 in het geding tussen:
[appellante]
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 2 oktober 2015 heeft de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid [appellante] een boete opgelegd van € 72.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15a van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 1 augustus 2017 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard en de hoogte van de boete vastgesteld op € 48.000,00.
Bij uitspraak van 5 april 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 1 augustus 2017 vernietigd, het besluit van 2 oktober 2015 met betrekking tot het boetebedrag herroepen, de hoogte van de boete vastgesteld op € 45.500,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 29 november 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. R.W. Koevoets, advocaat te Rotterdam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. W.J. Edens, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Onder de staatssecretaris wordt tevens verstaan: diens rechtsvoorganger.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 19 mei 2015 houdt in dat uit een administratief onderzoek in het [systeem] en bij [accountantskantoor], waar de loonadministratie van [appellante] is ondergebracht, en tijdens een bezoek van arbeidsinspecteurs aan het restaurant van [appellante] op 22 januari 2015, is gebleken dat twee vreemdelingen van Chinese nationaliteit, [de vreemdelingen] in de weken 29 tot en met 52 van 2014 en de weken 1 tot en met 4 van 2015 werkzaamheden hebben verricht in het restaurant van [appellante] die bestonden uit het afwassen en opstapelen van afgewassen borden. Het UWV Werkbedrijf heeft voor de werkzaamheden in deze periode geen tewerkstellingsvergunningen verleend en de vreemdelingen beschikten niet over gecombineerde vergunningen voor werkzaamheden.
Tijdens dit bezoek hebben de arbeidsinspecteurs gezien dat naast de vreemdelingen een derde persoon de hiervoor bedoelde werkzaamheden verrichtte. Deze persoon heeft zich niet gelegitimeerd en heeft zich aan de controle onttrokken.
Het aanvullend boeterapport van 19 augustus 2015 houdt in dat een van de arbeidsinspecteurs [appellante] op 7 juli 2015 op grond van artikel 15a van de Wav schriftelijk heeft verzocht medewerking te verlenen bij het vaststellen van de identiteit van de hiervoor bedoelde derde persoon die zich aan de controle heeft onttrokken en dat zij niet aan dit verzoek heeft voldaan.
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat zij ten onrechte als werkgever van de vreemdelingen wordt aangemerkt. Voor zover de staatssecretaris zich op het administratief onderzoek heeft gebaseerd heeft hij dit volgens [appellante] ten onrechte gedaan, omdat deze administratie onjuiste gegevens bevatte. Voor zover de staatssecretaris zich baseert op de waarnemingen van de arbeidsinspecteurs, blijkt hieruit volgens [appellante] evenmin dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht. [appellante] voert aan dat het restaurant ten tijde van het onderzoek van 22 januari 2015 nog niet geopend was en de keuken nog niet geopend was voor de voorbereiding van het diner. Zij wijst erop dat de personeelsleden en kandidaat-personeelsleden die in het hotel boven het restaurant woonden, wel eens ontbijt voor zichzelf bereiden in de keuken van het restaurant. [appellante] betoogt dat zij, in strijd met artikel 6, tweede lid, van het EVRM, ten onrechte niet het voordeel van de twijfel heeft gekregen.
Over de identiteit van de persoon die zich aan de controle heeft onttrokken, betoogt [appellante] dat zij alle medewerking aan het onderzoek heeft verleend door de loonadministratie en werkroosters aan de arbeidsinspecteurs te verstrekken.
3.1. Artikel 1 van de Wav luidt: 'In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder: […] b. werkgever: 1˚. Degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten; 2˚. de natuurlijke persoon die een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten; […]’
Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning of zonder dat een vreemdeling in het bezit is van een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden bij die werkgever.'
Artikel 15a van de Wav luidt: ‘De werkgever is verplicht om binnen 48 uren na een daartoe strekkende vordering van de toezichthouder de identiteit vast te stellen van een persoon van wie op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat hij arbeid voor hem verricht of heeft verricht, aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht en de toezichthouder te informeren door een afschrift van dit document te verstrekken.’
3.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het EVRM, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund. De Afdeling wijst ter vergelijking op overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234.
3.3. Uit het boeterapport blijkt dat de arbeidsinspecteurs onderzoek hebben verricht in de administratie van [appellante] en dat zij de door [accountantskantoor] verstrekte afschriften van arbeidsovereenkomsten, loonstroken en werkroosters hebben gezien die betrekking hebben op de arbeid van de vreemdelingen in de periode van 14 juli 2014 tot en met 22 januari 2015, in de weken 29 tot en met 52 van 2014 en de weken 1 tot en met 4 van 2015. Met de enkele stelling dat deze documenten ten onrechte zijn opgemaakt, heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt dat de vreemdelingen gedurende de periode van 14 juli 2014 tot en met 22 januari 2015 geen werkzaamheden voor haar hebben verricht. Bovendien hebben de arbeidsinspecteurs tijdens het bezoek aan het restaurant van [appellante] op 22 januari 2015 waargenomen dat drie personen, onder wie de vreemdelingen, in de keuken van het restaurant werkzaamheden verrichtten, bestaande uit het afwassen en opstapelen van borden. [zoon aandeelhouder], zoon van [gemachtigde] die enig aandeelhouder van [appellante] is, heeft verklaard dat [vreemdeling 1] bij [appellante] werkte en dat [vreemdeling 2] een aantal dagen vrij was. Hieruit volgt dat de vreemdelingen arbeid hebben verricht voor [appellante]. Er is geen grond voor twijfel aan de overtreding, zodat de boete niet in strijd is met artikel 6, tweede lid, van het EVRM.
Weliswaar heeft [appellante] loonadministratie en werkroosters aan de arbeidsinspecteurs verstrekt, maar daardoor heeft zij geen medewerking verleend zoals de arbeidsinspecteur op grond van artikel 15a van de Wav van haar heeft gevorderd. Deze vordering ging immers over de derde persoon die zich aan de controle heeft onttrokken. [appellante] heeft per e-mail aan de arbeidsinspecteur bericht de derde persoon niet te kennen, maar is twee keer niet verschenen toen hem was gevraagd in een gesprek duidelijkheid te verschaffen. De mededeling dat [appellante] deze persoon niet kende is daarom niet voldoende voor het oordeel dat [appellante] voldoende heeft meegewerkt.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt verder dat het boetebedrag onevenredig hoog is. Zij voert aan dat niet is gebleken dat de arbeid intensief en van lange duur was, omdat ervan moet worden uitgegaan dat de boete slechts gebaseerd kan zijn op wat de arbeidsinspecteurs tijdens hun bezoek aan [appellante] op 22 januari 2015 hebben waargenomen, te weten het afwassen en opstapelen van borden. Voor de arbeid van de vreemdelingen beschikte [appellante] tot vijf maanden voor de controle over tewerkstellingsvergunningen, zodat tot dat moment geen sprake was van verdringing van prioriteitgenietend aanbod. [appellante] wijst er ook in dit verband op dat de keuken van het restaurant voor een ieder toegankelijk is en op de aanwezigen daar geen controle wordt uitgeoefend. [appellante] betoogt verder dat executie van de boete zal leiden tot het stilleggen van de bedrijfsactiviteiten, zodat [gemachtigde] en zijn gezin afhankelijk zullen worden van publieke middelen. Het belang dat met het opleggen van de boete wordt gediend weegt volgens [appellante] niet op tegen haar belang. Onder deze omstandigheden moet de boete worden gematigd, aldus [appellante].
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15a van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van uitspraak van 21 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV9509) bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
4.2. Dat de arbeidsinspecteurs slechts hebben gezien dat de vreemdelingen borden afwasten en opstapelden, neemt niet weg dat er, gelet op de arbeidsovereenkomsten en werkroosters, van uitgegaan moet worden dat zij gedurende langere tijd voor [appellante] hebben gewerkt. De door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden zijn daarom niet als marginaal en kortdurend aan te merken.
Waar [appellante] betoogt dat executie van de boete zal leiden tot het stilleggen van de bedrijfsactiviteiten en [gemachtigde] en zijn gezin afhankelijk zullen worden van publieke middelen wordt het volgende overwogen. [appellante] heeft naar aanleiding van haar verzoek aan de voorzieningenrechter van de Afdeling om hangende het hoger beroep een voorlopige voorziening te treffen, financiële stukken overgelegd. Haar financiële situatie is met de overgelegde stukken, te weten de door haar accountant opgestelde jaarrekening over 2016 en concept-jaarrekening over 2017, niet inzichtelijk gemaakt. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat [appellante] niet heeft gereageerd op een verzoek van de staatssecretaris om een ingevulde vragenlijst rechtspersonen voor de bepaling van de draagkracht en belastingaangiften en -aanslagen over te leggen. Voorts wordt van belang geacht dat in de continuïteitsveronderstelling die onderdeel uitmaakt van de hiervoor genoemde jaarrekeningen, is vermeld dat sinds 2016 een positief resultaat is behaald en dat de directie verwacht dat de omzet de komende jaren verder zal stijgen. De financiering van het bedrijf vindt plaats door externe financiers, niet zijnde financiële instellingen. Deze financiers zullen naar verwachting hun leningen niet opeisen. Verder blijkt uit de jaarrekeningen dat over die leningen geen rente verschuldigd is en geen looptijd is overeengekomen. Onder deze omstandigheden wordt [appellante] niet onevenredig getroffen.
Het betoog faalt.
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. D.A. Verburg, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 27 december 2018
164.