Uitspraak
201803451/1/V6.
Datum uitspraak: 27 december 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf],
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 12 maart 2018 in zaak nr. 17/4099 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 25 november 2016 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 3.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 25 april 2017 (hierna: het besluit) heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 12 maart 2018 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 december 2018, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. H.R. ten Broeke, rechtsbijstandsverlener te Leusden, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Onder de staatssecretaris wordt ook diens rechtsvoorganger verstaan.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 26 oktober 2016 houdt in dat tijdens een bezoek van arbeidsinspecteurs aan het door [appellant] gedreven horecabedrijf [bedrijf] aan de [locatie] te [plaats] op 25 februari 2016 en uit een administratief onderzoek bij de boekhouder van [appellant], [boekhouder] te [plaats], is gebleken dat een vreemdeling van Iraakse nationaliteit in de periode van 1 juli 2015 tot en met 31 augustus 2015, althans gedeelten hiervan, (hierna: de periode) voor [appellant] arbeid heeft verricht. Het UWV Werkbedrijf heeft hiervoor geen tewerkstellingsvergunning verleend en de vreemdeling beschikte niet over een gecombineerde vergunning voor werkzaamheden.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank eraan is voorbijgegaan dat door de verklaring die hij bij het bezoek van de arbeidsinspecteurs op 25 februari 2016 heeft gegeven, bij hen een vermoeden moet zijn gerezen dat hij een strafbaar feit heeft gepleegd. De arbeidsinspecteurs hadden hem op dat moment op zijn zwijgrecht moeten wijzen. Door dit niet te doen is er sprake van onrechtmatig verkregen bewijs. De rechtbank heeft derhalve miskend dat zijn op 25 februari 2016 gegeven verklaring niet als grondslag had mogen dienen voor de boeteoplegging, aldus [appellant].
3.1. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 27 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2115) volgt uit artikel 5:10a van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) dat de cautieplicht bestaat wanneer naar objectieve maatstaven door een redelijk waarnemer kan worden vastgesteld dat de betrokkene wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een bestraffende sanctie. Blijft in een zodanig geval de cautie ten onrechte achterwege, dan kan de verklaring van de betrokkene in de regel niet worden gebruikt als bewijs voor de feiten die aan de sanctie ten grondslag zijn gelegd.
3.2. Blijkens het boeterapport heeft [appellant] op 25 februari 2016 onder meer een Nederlands rijbewijs en een model opgaaf gegevens voor de loonheffing op naam van de vreemdeling getoond en overhandigd aan de arbeidsinspecteurs. De arbeidsinspecteurs hebben [appellant] ook gevraagd of hij een ander legitimatiebewijs of een geldig reisdocument van de vreemdeling in zijn bezit had. [appellant] heeft deze vraag ontkennend beantwoord. Zoals door de rechtbank terecht is overwogen geeft de vraagstelling van de arbeidsinspecteurs geen blijk van een op dat moment bij de arbeidsinspecteurs bestaand redelijk vermoeden van overtreding van de Wav. Het onderzoek was slechts gericht op het vergaren van informatie en dus niet op het opleggen van een bestraffende sanctie. De staatssecretaris heeft deze verklaring derhalve terecht aan de boeteoplegging ten grondslag gelegd.
Het betoog faalt.
4. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat er voldoende bewijs is dat de vreemdeling daadwerkelijk arbeid heeft verricht voor [bedrijf]. [appellant] voert aan dat de loonstroken van de vreemdeling van de maanden juli en augustus 2015 per abuis zijn opgemaakt. Deze loonstroken zijn op 11 juli 2015 opgesteld en konden geen betrekking hebben op in augustus 2015 verrichte arbeid, omdat op dat moment niet bekend kon zijn hoeveel uren de vreemdeling zou werken. Dat [appellant] deze gegevens later aan [boekhouder] zou hebben doorgegeven is volgens [appellant] niet mogelijk. De arbeidsinspecteurs zijn ook niet nagegaan of [appellant] de gewerkte uren via telefoon, e-mail of whatsapp aan [boekhouder] heeft doorgegeven. Bovendien is volgens [appellant] aan de boete geen ander bewijs ten grondslag gelegd, zoals een arbeidsovereenkomst, werkroosters en presentielijsten. [appellant] voert verder aan dat de vreemdeling heeft verklaard niet in [bedrijf] te hebben gewerkt.
4.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wav luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning […].'
4.2. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding.
4.3. De staatssecretaris heeft bij het opleggen van de boete zijn standpunt dat de vreemdeling voor [appellant] arbeid heeft verricht gebaseerd op de in het boeterapport weergegeven verklaring van [appellant] waaruit de staatssecretaris heeft afgeleid dat de vreemdeling korte tijd in [bedrijf] heeft gewerkt. Omdat hij geen paspoort of geldig legitimatiebewijs kon overleggen, mocht de vreemdeling, zoals uit deze verklaring blijkt, niet meer komen.
De staatssecretaris heeft de boete mede gebaseerd op de loonstroken van de vreemdeling van de maanden juli en augustus 2015 die aanwezig waren in de administratie van [boekhouder]. De loonstroken waren gedetailleerd en bevatten onder meer de door de vreemdeling gewerkte uren en het uitbetaalde salaris. De staatssecretaris heeft hierbij mede betrokken dat [boekhouder] op 25 mei 2016 aan de arbeidsinspecteurs heeft verklaard dat uit zijn e-mails bleek dat hij de loonstroken op 11 juli 2015 heeft verzonden, zodat hij de gegevens kort daarvoor van [appellant] moet hebben ontvangen. [boekhouder] heeft verder verklaard dat hij voor deze maanden model-loonstroken heeft opgesteld en dat [appellant] later het aantal uren dat de vreemdeling daadwerkelijk heeft gewerkt per telefoon, e-mail of whatsapp heeft doorgegeven. De staatssecretaris heeft ter zitting onweersproken gesteld dat [appellant] en [boekhouder] deze werkwijze reeds enkele jaren volgden. [boekhouder] heeft verder verklaard dat toen hij de loonstroken in 2015 aan [appellant] had verstrekt, [appellant] niet tegen hem heeft gezegd dat hij geen loonstroken voor de vreemdeling had moeten maken. [appellant] heeft hem eerst in april 2016, derhalve na het bezoek van de arbeidsinspecteurs, opdracht gegeven om voor de vreemdeling voor 2015 een '0-verloning' te maken. [appellant] heeft hieraan, naar [boekhouder] heeft verklaard, toegevoegd dat deze uren niet op naam van een andere werknemer moesten worden gesteld. Over de reden voor deze aanpassing heeft [appellant] wisselend verklaard. Aan [boekhouder] heeft hij verteld dat hij in 2015 per ongeluk uren op naam van de vreemdeling heeft doorgegeven, terwijl hij tijdens het verhoor van 31 maart 2016 aan de arbeidsinspecteurs heeft verklaard dat [boekhouder] een fout heeft gemaakt.
Uit de gedetailleerde loonstroken en de verklaring van [boekhouder] volgt dat de vreemdeling in de periode arbeid voor [appellant] heeft verricht. Doordat [appellant] hierover wisselend heeft verklaard, leiden zijn verklaringen niet tot een ander oordeel. Dat een arbeidsovereenkomst, werkroosters en presentielijsten ontbreken, leidt, anders dan [appellant] betoogt, evenmin tot een ander oordeel. Uit de door [appellant] genoemde uitspraak van de Afdeling van 28 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:161, volgt weliswaar dat die stukken onder de omstandigheden die zich in die zaak voordeden mede in aanmerking zijn genomen bij de beantwoording van de vraag of arbeid was verricht, maar hieruit volgt niet dat dergelijke stukken ook in de thans voorliggende zaak onder de hiervoor geschetste omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen.
Waar de vreemdeling op 4 april 2016 aan de arbeidsinspecteurs heeft verklaard niet in [bedrijf] te hebben gewerkt, heeft de rechtbank gelet op het vorenstaande terecht overwogen dat aan deze na het bezoek van de arbeidsinspecteurs afgelegde verklaring niet de waarde kan worden toegekend die [appellant] voor ogen heeft. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de staatssecretaris in zijn bewijslast is geslaagd.
Het betoog faalt.
5. Tot slot betoogt [appellant] dat de hoogte van de boete moet worden gematigd, aangezien deze onevenredig is. [appellant] voert aan dat de staatssecretaris bij het opleggen van de boete slechts beperkt is ingegaan op de ernst van de overtreding.
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de staatssecretaris. De staatssecretaris moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de staatssecretaris beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de staatssecretaris in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de staatssecretaris met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de staatssecretaris terecht geen aanleiding heeft gezien tot verdere matiging van de boete. In het besluit heeft de staatssecretaris het evenredigheidsbeginsel in acht genomen en rekening gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is begaan. Hierbij is de staatssecretaris afdoende ingegaan op de ernst van de overtreding. Hij heeft immers de boete met 25% gematigd omdat de vreemdeling is verantwoord in de administratie van [appellant], hij een loon heeft ontvangen conform het vereiste van het wettelijk minimumloon en premies en belasting zijn betaald.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Groenendijk
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 27 december 2018
164.