Uitspraak
201705782/1/V6.
Datum uitspraak: 7 februari 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant A], handelend onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats], en [appellante B], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Holland van 15 juni 2017 in zaken nrs. 16/5268 en 16/5321 in het geding tussen:
[appellant A] en [appellante B]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 17 maart 2016 heeft de minister aan [appellant A] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav). Bij besluit van 17 maart 2016 heeft de minister aan [appellante B] een boete opgelegd van € 16.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Bij onderscheiden besluiten van 26 oktober 2016 heeft de minister de daartegen door [appellant A] en [appellante B] gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 juni 2017 heeft de rechtbank de daartegen door [appellant A] en [appellante B] ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant A] en [appellante B] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 november 2017, waar [appellant A] en [appellante B], vertegenwoordigd door [appellant A], bijgestaan door mr. E. Scheers, advocaat te Amsterdam, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
Inleiding
2. In de op ambtsbelofte door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW opgemaakte boeterapporten van 18 februari 2015 staat het volgende.
De Inspectie SZW heeft een onderzoek ingesteld naar de naleving van de Wav, Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag en Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs. Aanleiding voor het onderzoek was een onderzoek uitgevoerd door de Immigratie- en naturalisatiedienst (hierna: de IND), Bureau Bijzonder onderzoek, Cluster Analyse. De analysevraag in dit onderzoek was of bevestiging kon worden gevonden van de door de Nederlandse diplomatieke vertegenwoordiging in Beijing (China) geuite vermoedens dat oneigenlijk gebruik werd gemaakt van de toelatingsprocedures voor stagiaires. Uit het onderzoek door de IND bleek dat de stichting Agricultural Exchange Union of China Europe (hierna: EUC), de uitlener, in de periode van 1 juni 2011 tot 18 februari 2015 heeft bemiddeld bij de komst naar Nederland van 23 Chinese vreemdelingen, 20 vrouwen en 3 mannen. Aan deze vreemdelingen is een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend voor het volgen van een stage bij een Nederlands land- en/of tuinbouwbedrijf. Op basis van de onderzoeksbevindingen heeft de IND de Inspectie SZW verzocht gezamenlijk een werkplekcontrole uit te voeren bij de stagebedrijven waar op dat moment in Nederland verblijvende stagiaires stage zouden lopen, waaronder bij [appellant A] en [appellante B].
Het gezamenlijk onderzoek met de IND heeft zich met name gericht op de vraag of aan de voorwaarden voor verblijf als stagiaire, zoals deze staan vermeld in Bijlage 1 Uitvoeringsregels, behorende bij de Regeling uitvoering Wav, is voldaan.
3. De minister heeft de boetes aan [appellant A] en [appellante B] opgelegd, omdat het de arbeidsinspecteurs is gebleken dat vier vreemdelingen met de Chinese nationaliteit via EUC voor [appellant A] en [appellante B] arbeid hebben verricht bestaande uit het plukken van paprika's. [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] hebben die arbeid voor [appellant A] verricht en [vreemdeling 3] en [vreemdeling 4] voor [appellante B]. Voor door deze vreemdelingen te verrichten arbeid als stagiair zijn tewerkstellingsvergunningen afgegeven. Volgens de minister dienen de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden te worden aangemerkt als reguliere arbeid die niet onder de reikwijdte van de in de afgegeven tewerkstellingsvergunningen genoemde werkzaamheden valt. Derhalve staat vast dat [appellant A] en [appellante B] elk twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wav hebben begaan, aldus de minister.
De zaak ten gronde
4. [appellant A] en [appellante B] betogen dat zowel de minister als de rechtbank hebben miskend dat de door de vreemdelingen verrichte plukwerkzaamheden onder de stagewerkzaamheden vallen, dat deze derhalve onder de reikwijdte van de afgegeven tewerkstellingsvergunningen vallen en dat zij dientengevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav niet hebben overtreden. De minister en de rechtbank hebben ten onrechte onvoldoende waarde gehecht aan de verklaring van [vreemdeling 3] en het overgelegde dagboek van afstudeerstage van [vreemdeling 3], waaruit blijkt welke kennis zij gedurende haar stage tot dat moment heeft opgedaan. Bovendien zijn de stages voortijdig beëindigd, zodat reeds hierom niet aan alle stagedoelen aandacht is besteed, aldus [appellant A] en [appellante B].
4.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister de boeteoplegging mede heeft gebaseerd op de verklaringen die de vreemdelingen en [appellant A] ten overstaan van de arbeidsinspecteurs hebben afgelegd en dat die verklaringen in belangrijke mate overeenstemming vertonen. Uit de verklaringen van de vreemdelingen komt naar het oordeel van de rechtbank duidelijk naar voren dat de activiteiten tot dan toe voornamelijk uit het plukken van paprika's en enige andere daaraan verwante werkzaamheden hebben bestaan en dat geconcludeerd kan worden dat aan het stageprogramma niet of nauwelijks invulling werd gegeven. Dit laatste is ook door [appellant A] erkend. Hoewel uit de verklaring van [vreemdeling 3] en het door haar verstrekte dagboek naar voren komt dat zij ook enige andere activiteiten heeft verricht, is dat onvoldoende voor het oordeel dat [appellant A] en [appellante B] uitvoering aan het stageprogramma gaven. Daarbij komt dat de minister bij zijn beoordeling heeft betrokken dat het door tussenkomst van EUC gepresenteerde stageprogramma niet voldeed aan alle vereisten die de regeling daaraan stelt, waarvan [appellant A] en [appellante B] zich hadden moeten vergewissen. Dat aan de stagedoelen niet veel aandacht was besteed en dit later zou kunnen worden ingehaald, hebben [appellant A] en [appellante B] niet aannemelijk gemaakt, aldus de rechtbank. De rechtbank heeft daarom de stelling dat de plukwerkzaamheden niet als reguliere arbeid moeten worden aangemerkt, maar in het kader van de stage werden verricht en onder de afgegeven tewerkstellingsvergunningen vielen, verworpen. De minister heeft aan de door [appellant A] en [appellante B] overgelegde stukken in bezwaar niet het door hen gewenste gewicht behoeven te hechten, omdat dit geen betrekking had op de vier vreemdelingen of omdat het stagekarakter van de werkzaamheden daarmee niet aannemelijk is gemaakt. De ingebrachte foto's, waarop te zien zou zijn dat de vreemdelingen les kregen, zijn moeilijk te rijmen met de eerste verklaringen van de vreemdelingen en de bevindingen tijdens het onderzoek.
4.2. Uit de verklaringen die de vreemdelingen en [appellant A] ten overstaan van de arbeidsinspecteurs hebben afgelegd blijkt dat de werkzaamheden die de vreemdelingen hebben verricht, voor het overgrote deel hebben bestaan uit het oogsten van paprika's. Dat de vreemdelingen daarnaast enige aanverwante werkzaamheden hebben verricht of uitleg hebben gekregen over het productieproces, laat onverlet dat uit de afgelegde verklaringen en de door [appellant A] en [appellante B] overgelegde stukken niet blijkt dat aan de in het stageprogramma geformuleerde periodieke doelen is voldaan. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat [appellant A] en [appellante B] niet aannemelijk hebben gemaakt dat de beoogde leerdoelen later tijdens de stageperiode nog zouden worden ingehaald. Uit de verklaringen van de vreemdelingen volgt voorts dat hun werkzaamheden niet verschilden van de werkzaamheden van de andere werknemers, behoudens aanvullende uitleg die zij kregen omdat zij nieuw waren. Hoewel de plukwerkzaamheden op zich zelf genomen onder de reikwijdte van de afgegeven tewerkstellingsvergunningen vallen, moet daarnaast aan de doelstellingen, zoals deze in het stageprogramma zijn uiteengezet, worden voldaan. De beoogde leeraspecten van de stage zijn, zo volgt uit voormelde verklaringen, sterk onderbelicht gebleven, zodat de plukwerkzaamheden het hoofdelement van de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden hebben gevormd. Uit de verklaring van [appellant A], noch uit de bij de zienswijze overgelegde verklaring van [persoon], die volgens die verklaring in de periode van 1 maart 2012 tot 31 oktober 2014 bij [appellant A] in de functie van leidinggevend medewerker in dienst was, blijkt dat daadwerkelijk invulling aan de stagedoelen werd gegeven. Gelet hierop heeft de rechtbank de stelling van [appellant A] en [appellante B], dat de plukwerkzaamheden niet als reguliere arbeid moeten worden aangemerkt, maar deze in het kader van de stage werden verricht en onder de afgegeven tewerkstellingsvergunningen vielen, terecht verworpen.
De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat de minister terecht heeft vastgesteld dat [appellant A] en [appellante B] artikel 2, eerste lid, van de Wav hebben overtreden en de minister dientengevolge bevoegd was om de bestuurlijke boetes op te leggen. Het betoog faalt.
5. [appellant A] en [appellante B] betogen dat sprake is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, zodat de opgelegde boetes dienen te worden gematigd. Zij hebben naar eer en geweten invulling gegeven aan het stageprogramma en zij hebben voldaan aan de in het trainingsprogramma gestelde eisen. De overweging van de rechtbank dat zij zich onvoldoende hebben vergewist van de juistheid en betrouwbaarheid van de door EUC geleverde stukken bevreemdt, omdat daar in de besluiten van 17 maart 2016 in het geheel niet op wordt ingegaan, terwijl zij daarop in bezwaar uitgebreid zijn ingegaan, aldus [appellant A] en [appellante B]. Bovendien heeft de rechtbank miskend dat de vreemdelingen rechtmatig in Nederland verbleven, zij in de administratie waren verantwoord, zij conform de wettelijke regels een marktconforme vergoeding hebben gekregen en hierover premies en belasting zijn afgedragen, aldus [appellant A] en [appellante B].
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan de eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
5.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB4694) is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever om bij aanvang van de werkzaamheden na te gaan of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. De rechtbank heeft terecht overwogen dat dat bij een stageprogramma zoals hier aan de orde, niet anders is. Ongeacht de verantwoordelijkheid van EUC om overtreding van de Wav te voorkomen, hebben [appellant A] en [appellante B] een eigen verantwoordelijkheid daartoe.
De rechtbank heeft voorts terecht geoordeeld dat [appellant A] en [appellante B] zich onvoldoende hebben vergewist van de juistheid en betrouwbaarheid van de door EUC geleverde stukken en diensten. Uit de ten overstaan van een arbeidsinspecteur afgelegde verklaring van [appellant A] volgt dat hij onvoldoende op de hoogte was van de inhoud van de door EUC geleverde stukken en diensten. Anders dan [appellant A] en [appellante B] in hoger beroep betogen, is de minister in de besluiten van 26 oktober 2016 op dit aspect ingegaan. De minister heeft zich in die besluiten terecht op het standpunt gesteld dat [appellant A] en [appellante B] zich van tevoren hadden moeten afvragen of met de werkzaamheden van de vreemdelingen wel volledig aan het genoemde programma zou worden voldaan. Daarbij heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat uit de verklaring van [appellant A] volgt dat hij zich ervan bewust was dat niet werd voldaan aan het stage- en trainingsprogramma, zodat hij er niet op mocht vertrouwen dat de vreemdelingen, ondanks de verlening van de verblijfs- en tewerkstellingsvergunningen, gerechtigd waren om de werkzaamheden te verrichten. De minister heeft zich daarnaast terecht op het standpunt gesteld dat de stelling van [appellant A] en [appellante B] dat de verantwoordelijkheid voor het aanleveren van de juiste stukken bij EUC lag, dat niet anders maakt.
Uit het voorgaande volgt dat [appellant A] en [appellante B] niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was hebben gedaan om de overtreding te voorkomen. Onder deze omstandigheden is van een verminderde mate van verwijtbaarheid, zoals zij stellen, geen sprake. Het betoog faalt in zoverre.
5.4. Het beroep op matiging van de boete omdat de vreemdelingen in de administratie van [appellant A] en [appellante B] zijn verantwoord en zij conform de wettelijke regels zijn verloond, faalt evenzeer.
Uit hetgeen hiervoor onder 4.2 is overwogen, volgt dat de vreemdelingen reguliere arbeid hebben verricht die niet onder de reikwijdte van de afgegeven tewerkstellingsvergunningen vallen. Dat betekent dat voor die werkzaamheden een regulier loon diende te worden betaald. Aangezien de vreemdelingen slechts een stagevergoeding hebben ontvangen, is daaraan niet voldaan. Voor matiging van de boete op grond van artikel 10 van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016 (Stcrt. 2016, nr. 37043) is reeds hierom geen plaats.
De overige door [appellant A] en [appellante B] gestelde omstandigheden nopen op zichzelf noch bezien in hun onderlinge samenhang tot matiging van de boete. De rechtbank heeft daarvoor terecht geen aanleiding gezien.
Het betoog faalt ook in zoverre.
Conclusie
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. H. Troostwijk en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Verheij w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
501. BIJLAGE
Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav), zoals deze luidde tot 1 april 2014
Artikel 2
1. Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
2. […].
Bijlage 1 Uitvoeringsregels, behorende bij de Regeling uitvoering Wav
Paragraaf 30
Voor vreemdelingen die voor korter dan drie maanden arbeid verrichten die noodzakelijk is ter voltooiing van hun opleiding in het buitenland -in de regel in het laatste jaar van hun studie- kan een tewerkstellingsvergunning worden verleend zonder toepassing van artikel 8, eerste lid, onder a, b, c en d en f, van de Wav. Bij een verblijf van langer dan drie maanden, maar korter dan één jaar, geldt hetzelfde voor het advies over het verlenen of verlengen van de gecombineerde vergunning. Voorwaarde voor toepassing van deze uitzonderingsmogelijkheid is dat deze stagiaires reeds een voldoende vakgerichte basisopleiding hebben gevolgd in hun land waar zij hun hoofdverblijf hebben.
Voor deze stages blijkt uit een door de desbetreffende onderwijsinstelling afgegeven verklaring dat de stage een noodzakelijk onderdeel uitmaakt van het onderwijsprogramma. Tevens wordt een gefaseerd stageprogramma overgelegd, afgegeven door de onderwijsinstelling, waaruit blijkt wat de inhoud van de stage is. Het aantal stagiairs per werkgever blijft beperkt tot 10% van het vaste personeelsbestand, met een minimum van 2 stagiairs. Deze beperking is niet van toepassing op vreemdelingen die beschikken over een W-document.
De stagiair beschikt, met inbegrip van de stagevergoeding, over een inkomen dat niet lager mag zijn dan 50% van het minimum(jeugd)loon, bedoeld in artikel 8, eerste lid, onder a, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag. Hierbij wordt rekening gehouden met eigen middelen, zoals beurzen. In verband met een toets op de stagevergoeding dient door de werkgever een afschrift van de stageovereenkomst te worden overlegd, met daarin opgenomen de te verstrekken stagevergoeding aan de stagiair.
Beleidsregel boeteoplegging Wav 2016
Artikel 10
In alle andere gevallen waar sprake is van een overtreding van artikel 2 van de Wet arbeid vreemdelingen, kan de berekende bestuurlijke boete per overtreding met 25%, 50% of 75% worden gematigd afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.
Toelichting
[…]
Artikel 10
In de artikelen 2 tot en met 9 wordt een aantal gronden en situaties omschreven waarin opgelegde boetes wegens overtreding van de Wav gezien de aard en de ernst van de overtreding gematigd kunnen worden, ongeachte de mate van verwijtbaarheid. Niet in alle gevallen is evenwel expliciet aan te even wanneer en in welke mate een overtreding tot een bepaalde matiging dient te leiden.
Dit artikel omschrijft - naast de concreet beschreven situaties in de artikelen 2 tot en met 9 - in welke situaties de bestuurlijke boete in individuele omstandigheden kan worden gematigd. Daartoe kan bijvoorbeeld de aard van de overtreding dan wel de mate van verwijtbaarheid aanleiding geven tot het matigen van de boete.
[…]