Uitspraak
201802927/1/A3.
Datum uitspraak: 19 december 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], wonend te [woonplaats],
appellante,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 maart 2018 in zaak nr. 17/4341 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, thans; de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 16 augustus 2016 heeft de minister aan [appellante] een boete opgelegd van € 7.200,00 wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: de Wmm).
Bij besluit van 13 juni 2017 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 1 maart 2018 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 december 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. R. Küçükünal, advocaat te Schiedam, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante] was in de periode 1 april 2014 tot 1 januari 2016 eigenaar van de eenmanszaak [bakkerij], gevestigd aan de [locatie] in [plaats].
Besluitvorming
2. Bij besluit van 16 augustus 2016 heeft de minister aan [appellante] een boete opgelegd van € 7.200,00 wegens overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. De hoogte van de boete heeft de minister vastgesteld aan de hand van de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2016.
Aan de boeteoplegging heeft de minister een door de arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtseed opgesteld boeterapport van 3 juni 2016 ten grondslag gelegd. Het boeterapport vermeldt dat op 14 november 2015 een inspectie is verricht in [bakkerij]. De arbeidsinspecteur heeft in de bakkerij een man aangetroffen die daar werkzaamheden, betrekking hebbend op het maken van brood, verrichte. Uit de verklaring van deze man, [persoon], bleek dat er mogelijk sprake zou kunnen zijn van onderbetaling met betrekking tot het minimumloon of de minimumvakantiebijslag. Dit vormde de aanleiding voor de arbeidsinspecteurs om een nader onderzoek in te stellen.
Het boeterapport vermeldt voorts dat een arbeidsinspecteur op 9 februari 2016 naar aanleiding van de inspectie [appellante] mondeling heeft gevorderd inzage te verstrekken in de bescheiden over het betaalde loon en de betaalde vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren van de aangetroffen man over de periode juni 2014 tot en met oktober 2015. [appellante] heeft vervolgens verklaard geen werknemers in dienst te hebben. Zij deelde mede dat zij het brood soms inkocht bij Bakkerij [......] te [plaats], maar merkte op dat daarvan waarschijnlijk geen inkoopfacturen in de administratie aanwezig waren. Op 10 februari 2016 is de eerder gedane mondelinge vordering schriftelijk bevestigd. Op 16 februari 2016 heeft [appellante] per e-mail gereageerd op de vordering van de arbeidsinspecteur. Zij heeft in de e-mail medegedeeld dat de aangetroffen persoon haar stiefvader is die niet bij haar in loondienst is maar regelmatig langs komt in de bakkerij, waarbij hij soms hulp biedt. Vervolgens heeft de arbeidsinspecteur op 10 mei 2016 bij [kantoor], het kantoor dat de administratie van [appellante] verzorgde, een administratief onderzoek ingesteld. Uit dit onderzoek kwam naar voren dat er in 2015 geen werknemers waren opgenomen in de loonadministratie. Een medewerker van het administratiekantoor heeft verklaard dat [persoon] regelmatig in de bakkerij meehielp. In het kasboek van 2015 waren voor de maand november 2015 inkoopfacturen voor grondstoffen voor het maken van brood of deegwaren aanwezig. Er zaten in het kasboek van 2015 geen inkoopfacturen van Bakkerij [......]. Ook waren er geen betalingen aan de werknemer aanwezig. Het boeterapport vermeldt ten slotte dat de arbeidsinspecteur [vennoot], vennoot bij Bakkerij [......], als getuige heeft gehoord. [vennoot] heeft verklaard geen zaken te doen met [bakkerij] en nooit brood te hebben geleverd, aldus het boeterapport.
3. De minister heeft zich in zijn besluitvorming op het standpunt gesteld dat [appellante] als werkgever moet worden aangemerkt, omdat gelet op de verklaring van [persoon] op grond van feiten en omstandigheden, in elk geval naar redelijk vermoeden, sprake is van een werknemer die arbeid heeft verricht waarvoor loon moet worden betaald. [appellante] is er niet in geslaagd tegenbewijs te leveren, nu zij niet heeft kunnen aantonen dat er geen dienstbetrekking heeft bestaan. Omdat [appellante] als werkgever moet worden aangemerkt, was zij gehouden de bescheiden als bedoeld in artikel 18b, tweede lid, van de Wmm over te leggen, hetgeen ze niet heeft gedaan, aldus de minister.
Hoger beroep
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte het standpunt van de minister heeft onderschreven dat [persoon] als werknemer moet worden aangemerkt. Zij voert daartoe aan dat zij het rechtsvermoeden van werknemer- en werkgeverschap voldoende heeft weerlegd. Volgens [appellante] verrichtte [persoon] vrijwilligerswerk, gebaseerd op een familiaire en affectieve relatie. Ook wijst ze erop dat er geen sprake was van een gezagsverhouding nu [persoon] op 14 november 2015 alleen is aangetroffen in de bakkerij. Daarnaast wijst [appellante] erop dat de rechtbank ten onrechte doorslaggevend gewicht heeft toegekend aan de verklaringen van [persoon] en [vennoot]. Over de verklaring van [persoon] voert [appellante] aan dat de rechtbank niet heeft onderkend dat [persoon] deze verklaring heeft afgegeven uit angst voor verlies danwel verlaging van zijn WW-uitkering. Hij dacht dat hij te maken had met inspecteurs van het UWV. Om zijn WW-uitkering veilig te stellen, heeft hij geheel willekeurig een bedrag genoemd dat hij met de werkzaamheden verdiende. Volgens [appellante] had de minister de verklaring van [persoon] kritischer moeten onderzoeken. Over de verklaring van [vennoot] voert [appellante] eveneens aan dat de minister deze verklaring kritischer had moeten onderzoeken. In dat verband wijst zij erop dat de verklaring van [vennoot] dat Bakkerij [......] nooit brood heeft geleverd niet juist is en dat deze verklaring mogelijk is ingegeven door fiscale redenen. [appellante] beroept zich voorts op artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv). Volgens haar kan ze alleen bewijs leveren van dat wat er daadwerkelijk is.
Wettelijk kader
4.1. Artikel 2, eerste lid, van de Wmm luidt: "Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder dienstbetrekking verstaan de dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht."
Artikel 4, eerste lid, luidt: "Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder werknemer verstaan de natuurlijke persoon, die in dienstbetrekking staat."
Artikel 5, eerste lid, luidt: "Voor de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde wordt onder werkgever verstaan de persoon, tot wie een werknemer in dienstbetrekking staat."
Artikel 18b, tweede lid, luidt: "Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan;
c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt; en
d. bescheiden waaruit de betalingsverplichtingen of voorschotten blijken welke met in achtneming van artikel 13 zijn ingehouden op of verrekend met het minimumloon."
Artikel 18b, derde lid, luidt: "Voor de toepassing van het tweede lid wordt als werkgever aangemerkt degene in of ten behoeve van wiens onderneming, bedrijf of inrichting een persoon arbeid verricht of heeft verricht of waarvan op grond van feiten en omstandigheden naar redelijk vermoeden een persoon arbeid verricht of heeft verricht. De in de eerste zin bedoelde persoon wordt in dat geval voor de toepassing van het tweede lid aangemerkt als werknemer. Hetgeen in de eerste zin is bepaald geldt behoudens tegenbewijs."
4.2. In de memorie van toelichting bij artikel 18b van de Wmm (Tweede Kamer, vergaderjaar 2010-2011, 32 896, nr. 3, p. 1-5) staat het volgende:
"Bij de handhaving van de Wmm komt het (…) regelmatig voor dat de toezichthouder (in casu de Arbeidsinspectie) de naleving van de wet niet kan vaststellen wegens het ontbreken van de daarvoor benodigde administratieve gegevens. (…). Het is van belang dat voorkomen wordt dat een werkgever die geen medewerking verleent aan een controle - en derhalve ook geen gegevens overlegt of een dienstbetrekking ontkent - daarmee de controle in het kader van de Wmm en eventuele sancties wegens onderbetaling van zijn werknemers ontloopt. Daardoor wordt naar het oordeel van de regering niet een te zware bewijslast op de werkgever gelegd, omdat deze, indien daadwerkelijk geen sprake zou zijn van een dienstbetrekking, dit zal kunnen weerleggen. Tegenbewijs door de werkgever is derhalve uitdrukkelijk mogelijk. (…). Als er sprake is van bonafide praktijken zal dit tegenbewijs, al dan niet met behulp van degene die de arbeid verricht, door de werkgever te leveren zijn. (…).
De verplichting om bescheiden te overleggen geldt voorts als een redelijk vermoeden bestaat dat iemand arbeid verricht of heeft verricht. Dit redelijk vermoeden van de toezichthouder moet zijn gebaseerd op feiten en omstandigheden. Het redelijk vermoeden dat de toezichthouder heeft zal uit objectief vast te stellen feiten en omstandigheden moeten blijken. Als voorbeeld kan worden genoemd het zich bevinden in een voor het publiek niet toegankelijk gedeelte van de bedrijfsruimte of het dragen van bedrijfskleding of andere uiterlijke kenmerken die erop duiden dat een persoon arbeid verricht of heeft verricht. (…). Al deze personen kunnen voor de toepassing van het tweede lid van artikel 18b Wmm dus als werknemers worden aangemerkt. De werkgever zal ten aanzien van die personen bescheiden moeten verstrekken waaruit blijkt dat het minimumloon en de minimumvakantiebijslag is betaald. Het niet verstrekken van dergelijke bescheiden betekent dat een bestuurlijke boete kan worden opgelegd. (…). Het gaat (…) om een weerlegbaar vermoeden. De stelplicht en bewijslast ligt daarbij op degene bij wie de persoon arbeid verricht, heeft verricht of op grond van feiten en omstandigheden het vermoeden bestaat dat een persoon arbeid verricht of heeft verricht".
Het geschil in hoger beroep
5. In geschil is of [persoon] als werknemer en [appellante] als werkgever als bedoeld in artikel 18b, tweede en derde lid, van de Wmm moet worden aangemerkt.
Oordeel Afdeling
6. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat een redelijk vermoeden bestaat dat [persoon] arbeid verrichtte in [bakkerij], nu uit het boeterapport blijkt dat de arbeidsinspecteur op 14 november 2015 heeft waargenomen dat [persoon] werkzaamheden in de bakkerij verrichtte. Deze werkzaamheden bestonden blijkens de waarneming van de arbeidsinspecteur uit het verwerken van gist in een grote kom, het verplaatsen van een kar met deegwaren uit de rijskast en het pakken van een plank met deegwaren waarna deze in de oven werd gelegd. De minister heeft bij zijn standpunt terecht betrokken dat [persoon], blijkens de verklaring zoals opgenomen in het boeterapport, heeft verklaard dat hij op het moment van de controle door de Inspectie SZW al ongeveer een jaar in de bakkerij werkt, dat hij er elke dag zo'n twee tot drie uur per dag het brood maakt, dat hij een arbeidscontract heeft dat thuis ligt en dat hij contant wordt betaald, te weten € 50,- per week.
[appellante] heeft geen tegenbewijs geleverd waaruit zou blijken dat de minister [persoon] ten onrechte als werknemer en [appellante] ten onrechte als werkgever heeft aangemerkt. De enkele ontkenning dat sprake is van een dienstbetrekking, zonder nader bewijs, is daartoe onvoldoende. Het feit dat [persoon] alleen in de bakkerij is aangetroffen, brengt niet noodzakelijkerwijs mee dat geen gezagsverhouding en dus geen dienstbetrekking bestond tussen [persoon] en [appellante]. De stelling van [appellante] dat [persoon] vrijwilligerswerk zou verrichten, is op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt. Bovendien heeft [persoon], zoals hiervoor is overwogen, verklaard dat hij voor zijn werkzaamheden werd betaald. Dat deze verklaring, die door [persoon] voor akkoord is getekend, onjuist zou zijn, omdat deze zou zijn ingegeven uit angst om zijn uitkering te verliezen, is niet aannemelijk. Hetzelfde geldt voor de stelling van [appellante] dat zij wel degelijk brood van Bakkerij [......] geleverd geeft gekregen.
De conclusie is dat de minister [persoon] terecht als werknemer en [appellante] terecht als werkgever in de zin van artikel 18b, tweede en derde lid, van de Wmm heeft aangemerkt.
Het betoog faalt.
7. Ter zitting van de Afdeling heeft de staatssecretaris toegelicht dat na de aangevallen uitspraak van de rechtbank de Beleidsregel is gewijzigd. Voor de werkgever als natuurlijk persoon wordt bij een overtreding van de wet als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen bestuurlijke boete niet langer 0,6 maal, maar 0,5 maal, het boetenormbedrag gehanteerd. De staatssecretaris heeft de Afdeling verzocht de boete overeenkomstig de gewijzigde Beleidsregel vast te stellen op € 6.000,00 in plaats van € 7.200,00. Gelet hierop zal de Afdeling de boete op € 6.000,00 vaststellen.
Conclusie
8. Gelet op hetgeen in overweging 7 is overwogen, dient het hoger beroep gegrond te worden verklaard. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 13 juni 2017 van de minister alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal in de zaak voorzien door het besluit van 16 augustus 2016 te herroepen, de boete vast te stellen op € 6.000,00 en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
9. De staatssecretaris dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 1 maart 2018 in zaak nr. 17/4341;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 juni 2017, kenmerk WBJA/ABWA/1.2016.1570.001/BOB;
V. herroept het besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 16 augustus 2016, kenmerk 071602488/03;
VI. bepaalt dat de boete wordt vastgesteld op € 6.000,00;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1002,00 (zegge: duizendtwee euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. veroordeelt de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2004,00 (zegge: tweeduizend vier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. gelast dat de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 421,00 (zegge: vierhonderdeenentwintig euro) voor de behandeling van het beroep en hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.
w.g. Borman w.g. Soffner
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 19 december 2018
818.