Uitspraak
201801100/1/A3.
Datum uitspraak: 12 december 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Zeeland-West-Brabant van 22 december 2017 in zaak nr. 16/9279 in het geding tussen:
[appellante]
en
de burgemeester van Schouwen-Duiveland.
Procesverloop
Bij besluit van 24 maart 2016 heeft de burgemeester [appellante] een bestuurlijke boete van € 1.360,00 opgelegd wegens overtreding van de Drank- en Horecawet (hierna: DHW).
Bij besluit van 4 oktober 2016 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 december 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard en bepaald dat de burgemeester de proceskosten en het betaalde griffierecht dient te vergoeden. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 oktober 2018, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door J.F. Okma, is verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [bedrijf A] en [bedrijf B] zijn twee door [appellante] geëxploiteerde horecainrichtingen in [plaats]. Op 22 november 2015 hebben twee toezichthouders van de gemeente Schouwen-Duiveland een controle op naleving van de DHW uitgevoerd bij de horecainrichtingen. Uit het controlerapport van 22 november 2015, dat deel uitmaakt van een boeterapport van 17 december 2015, volgt dat op de avond van controle ongeveer driehonderd personen aanwezig waren in [bedrijf B]. Bij binnenkomst kreeg elke bezoeker boven de achttien een polsbandje. Vervolgens rapporteren de toezichthouders dat een meisje, dat geen polsbandje had en later zeventien jaar bleek te zijn, een jongen aansprak en hem geld gaf. De jongen plaatste een bestelling bij de barmedewerker die vervolgens een glas vulde met een alcoholhoudende drank. Het meisje stond volgens het controlerapport gedurende de bestelling achter de jongen. De jongen rekende de bestelling af waarna hij zich omdraaide naar het meisje. Het meisje seinde dat ze een rietje bij haar drankje wilde. Daarna nam de jongen het wisselgeld aan van de barmedewerker waarop de jongen het drankje doorgaf aan het meisje. Volgens het controlerapport gebeurde dit in het zicht van het barpersoneel.
Besluitvorming
2. De burgemeester heeft vervolgens bij besluit van 24 maart 2016 [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd van € 1.360,00 omdat tegen betaling alcoholhoudende drank is verstrekt aan een meerderjarig persoon terwijl de alcoholhoudende drank kennelijk bestemd was voor een minderjarig persoon. Dit is een overtreding van artikel 20, eerste lid, van de DHW, aldus de burgemeester.
Bij het besluit op bezwaar heeft de burgemeester een nadere toelichting op het controlerapport van 22 november 2015 betrokken. Uit die toelichting volgt onder meer dat het meisje goed en onbelemmerd zichtbaar was voor het barpersoneel. Gelet op het proces rondom de koop en wederverstrekking van de alcoholhoudende drank had het voor de barmedewerker duidelijk moeten zijn dat de alcoholhoudende drank niet voor de meerderjarige jongen was, maar kennelijk bestemd was voor een minderjarig persoon, aldus de burgemeester.
Wettelijk kader
3. De relevante wet- en regelgeving is opgenomen in de bijlage. Deze maakt deel uit van de uitspraak.
Overtreding artikel 20, eerste lid, van de DHW
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij artikel 20, eerste lid, van de DHW heeft overtreden. Hoewel volgens het controlerapport een drankje door een meerderjarige jongen aan een zeventienjarig meisje werd verstrekt, was de drank niet kennelijk voor haar bestemd. De barmedewerker had geen aanleiding om aan te nemen dat er een drankje werd besteld voor een minderjarige. Op het moment dat het drankje werd afgerekend en de barmedewerker wisselgeld moest pakken, vroeg het meisje aan de jongen om een rietje bij het drankje te doen. Dat kan de barmedewerker niet hebben gezien, omdat hij het wisselgeld moest pakken. Verder moet vanwege de drukte in de bar worden aangenomen dat de barmedewerker, in tegenstelling tot hetgeen het controlerapport vermeldt, verder is gegaan met het opnemen van bestellingen. Hij kan ook daarom niet hebben gezien dat de jongen het drankje aan het meisje gaf. De rapportage is onvolledig en niet draagkrachtig om als bewijs te dienen, aldus [appellante].
Verder betoogt [appellante] dat het besluit niet evenredig en in strijd met artikel 7 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is, omdat de burgemeester zich niet heeft gehouden aan de norm die artikel 20, eerste lid, van de DHW stelt. Indien de invulling van dat artikel overgelaten zou worden aan de instantie die ook moet toezien op de naleving van dat artikel, leidt dit tot een onwenselijke concentratie van uiteenlopende taken, aldus [appellante]. Daarbij verwijst zij naar het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM), G. v. Frankrijk, arrest van 27 september 1995, ECLI:NL:XX:1995:AD2400.
4.1. Uit artikel 20, eerste lid, van de DHW volgt dat het niet is toegestaan om alcoholhoudende dranken te verstrekken aan een persoon die de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt, indien die drank kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt.
Uit vaste jurisprudentie van het EHRM die betrekking heeft op artikel 7 van Pro het EVRM volgt onder meer dat een strafbepaling duidelijk moet zijn (vergelijk EHRM, Kokkinakis v. Griekenland, arrest van 25 mei 1993, 14307/88, § 52). Dit houdt in dat in bepaalde mate moet zijn voldaan aan het vereiste van voorzienbaarheid. Aan dit vereiste is volgens het EHRM voldaan indien burgers met behulp van de wettekst en de daarop betrekking hebbende jurisprudentie kunnen voorzien welk gedrag strafbaar is (Kokkinakis v. Griekenland, § 40). In dit geval is aan dat vereiste voldaan. Uit de tekst van artikel 20, eerste lid, van de DHW volgt dat het duidelijk moet zijn dat de alcoholhoudende drank niet is bestemd voor degene die het drankje heeft besteld, maar voor een persoon waarvan niet is vastgesteld dat die de leeftijd van achttien jaar heeft bereikt. De wettekst is derhalve duidelijk wat betreft de strafbaar gestelde gedraging. Verder volgt uit Kokkinakis v. Griekenland dat het recht niet extensief geïnterpreteerd mag worden. De betekenis van strafbepalingen mag in de jurisprudentie worden verhelderd, maar het resultaat daarvan moet wel in lijn zijn met de kern van het strafbare feit en dient redelijkerwijs voorzienbaar te zijn (vergelijk hiervoor EHRM, Radio France v. Frankrijk, arrest van 20 maart 2004, 53984/00, § 20).
4.2. [appellante] heeft toegelicht dat [bedrijf B] toegankelijk is voor personen van zestien jaar of ouder. Om te voorkomen dat artikel 20, eerste lid, van de DHW wordt overtreden, krijgen personen die achttien jaar of ouder zijn bij binnenkomst een gekleurd polsbandje. Verder dienen barmedewerkers erop te letten dat de polsbandjes deugdelijk om de pols zitten en hebben zij de taak om te voorkomen dat minderjarige personen alcoholhoudende dranken kunnen verkrijgen.
Het bij het boeterapport behorende controlerapport is, zoals [appellante] terecht betoogt, niet op ambtseed of -belofte opgemaakt. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 3 oktober 2018 (ECLI:NL:RVS:2018:3223), heeft de rapportage daardoor minder bewijskracht, maar brengt dit niet mee dat zij zonder betekenis is. Uit de in het controlerapport genoemde omstandigheden blijkt voldoende dat het meisje van de jongen een alcoholhoudende drank wilde hebben. Zij stond immers achter de jongen, had geen polsbandje om en seinde naar de jongen dat zij een rietje in haar drankje wilde hebben. Uit het controlerapport en de nadere toelichting daarop blijkt dat de barmedewerker dit had moeten en kunnen zien en dat de bestelling dus kennelijk bestemd was voor een minderjarige. [appellante] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de barmedewerker dit niet had kunnen zien. Evenmin heeft [appellante] aannemelijk gemaakt dat het, in tegenstelling tot het controlerapport vermeldt, dermate druk was dat de barmedewerker direct verder is gegaan met het opnemen van bestellingen. Omdat de jongen vervolgens de alcoholhoudende drank aan het meisje gaf en de barmedewerker niet heeft ingegrepen, heeft hij niet voorkomen dat minderjarige personen alcoholhoudende dranken kunnen verkrijgen. De barmedewerker heeft derhalve onvoldoende toegezien op het voorkomen van de verstrekking van alcoholhoudende drank aan een minderjarige. Juist omdat [bedrijf B] ook voor personen van zestien jaar of ouder toegankelijk is, rust er op [appellante] een extra verantwoordelijkheid om erop toe te zien dat minderjarige personen geen alcoholische dranken kunnen verkrijgen. [appellante] heeft onvoldoende maatregelen genomen om te voorkomen dat minderjarigen in het bezit van drank kunnen komen.
De interpretatie van de burgemeester van artikel 20, eerste lid, van de DHW is in lijn met de kern van dat artikel. De verwijzing van [appellante] naar het arrest van het EHRM van 27 september 1995 kan haar dan ook niet baten.
Gezien het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] artikel 20, eerste lid, van de DHW heeft overtreden.
Het betoog faalt.
Hoor en wederhoor
5. [appellante] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte geen consequentie heeft verbonden aan de schending van het beginsel van hoor en wederhoor. De nadere toelichting op het controlerapport die de burgemeester ten grondslag heeft gelegd aan zijn besluit van 4 oktober 2016, heeft zij niet ingezien. Volgens haar bevat de aanvullende rapportage veel tegenstrijdigheden. Die tegenstrijdigheden raken de kern van de constatering waarop een bestuurlijke boete is gevolgd. Omdat in de bezwaarfase nieuw bewijs is vergaard, dat bewijs is gebruikt om het primaire besluit in stand te laten en zij niet in de gelegenheid is gesteld op dat nadere bewijs te reageren, had de rechtbank het besluit op bezwaar moeten vernietigen, aldus [appellante].
5.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden. Dit oordeel van de rechtbank is in hoger beroep onbestreden. De rechtbank heeft terecht overwogen dat [appellante] in beroep alsnog de aanvullende rapportage heeft gekregen en daarop heeft kunnen reageren. Voor zover sprake is van een gebrek, heeft de rechtbank dit daarom terecht gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb.
Het betoog faalt.
Gebreken aan het besluit op bezwaar
6. [appellante] betoogt tot slot dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het besluit van 4 oktober 2016 zorgvuldig tot stand is gekomen, dat de opgelegde bestuurlijke boete evenredig is en dat het besluit niet gebrekkig is gemotiveerd.
6.1. [appellante] voert aan dat de burgemeester ten onrechte, naast het controlerapport van 22 november 2015, ook van een aanvullende rapportage van 17 juni 2016 uit is gegaan. De burgemeester heeft niet kritisch naar de inhoud van de aanvullende rapportage gekeken. De aanvullende rapportage had minder waarde moeten hebben dan het controlerapport, omdat die aanvulling pas zeven maanden na het constateren van de overtreding is opgesteld. De herinneringen van de controleurs kunnen niet meer zo scherp zijn.
6.1.1. Aan het primaire besluit heeft de burgemeester een controlerapport ten grondslag gelegd. Omdat de burgemeester naar aanleiding van het bezwaar een verduidelijking van dit controlerapport nodig achtte, heeft hij om een nadere toelichting van de toezichthouders gevraagd. De nadere toelichting geeft een verduidelijking van het controlerapport en de gebeurtenissen die daarin zijn vermeld. In die toelichting is daarbij ook schematisch weergegeven hoe de situatie ter plekke is geweest en hebben de toezichthouders toegelicht wat de barmedewerker heeft kunnen zien. De rechtbank heeft daarom terecht geoordeeld dat de burgemeester zorgvuldig zijn besluit heeft voorbereid.
Het betoog faalt.
6.2. [appellante] betoogt verder dat de bestuurlijke boete niet evenredig is. Omdat dit de eerste overtreding is van artikel 20, eerste lid, van de DHW, had eerst een waarschuwing gegeven moeten worden.
6.2.1. De burgemeester heeft toegelicht dat de gemeenteraad het Preventie- en Handhavingsplan Alcohol 2014-2018 (hierna: het preventieplan) heeft vastgesteld. Volgens dit beleid worden voor lichtere overtredingen waarschuwingen uitgedeeld. Voor ernstiger overtredingen worden direct sancties opgelegd. Bijlage 3 van het preventieplan geeft het onderscheid tussen lichtere en ernstiger overtredingen weer. Voor het verstrekken van alcoholhoudende dranken aan meerderjarige personen, die kennelijk bestemd zijn voor minderjarige personen, gaat de burgemeester direct over tot het opleggen van een bestuurlijke boete. Dit beleid acht de Afdeling niet onredelijk.
Ondanks dit beleid heeft de burgemeester bij de inwerkingtreding van het preventieplan op 10 mei 2014 een zogeheten ‘nulmeting’ uitgevoerd bij [bedrijf B]. Hoewel bij die controle is geconstateerd dat bezoekers niet naar hun leeftijd werd gevraagd maar wel een polsbandje kregen om aan te tonen dat zij de leeftijd van achttien jaar hadden bereikt, heeft de burgemeester geen consequentie verbonden aan die overtreding. Het lag daarom in de lijn der verwachting dat de burgemeester bij een nieuwe overtreding van de DHW wel zou overgaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete, zoals hij in dit geval heeft gedaan. Die bestuurlijke boete is in overeenstemming met de beleidsregels. De burgemeester heeft niet eerst een waarschuwing hoeven opleggen en heeft direct mogen overgaan tot het opleggen van een bestuurlijke boete. De rechtbank is terecht tot dezelfde conclusie gekomen.
Het betoog faalt.
6.3. [appellante] betoogt tot slot dat het besluit op bezwaar gebrekkig is gemotiveerd. Daarbij verwijst zij naar hetgeen hiervoor is gesteld over het besluit op bezwaar en de bevindingen waarop het besluit op bezwaar is gebaseerd.
6.3.1. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, is de Afdeling van oordeel dat het besluit op bezwaar niet gebrekkig is gemotiveerd. In hetgeen [appellante] heeft aangevoerd, ziet de Afdeling geen aanleiding om tot een andersluidend oordeel te komen.
Het betoog faalt.
7. Het voorgaande betekent dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat het besluit zorgvuldig tot stand is gekomen, dat de bestuurlijke boete evenredig is en dat het besluit niet gebrekkig is gemotiveerd.
Conclusie
8. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd voor zover aangevallen.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de uitspraak van de rechtbank voor zover aangevallen.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. D.A.C. Slump en mr. A.J.C. de Moor-van Vugt, leden, in tegenwoordigheid van mr. P. Klein, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Klein
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 12 december 2018
176-857. BIJLAGE
Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden
Artikel 7
1. Niemand mag worden veroordeeld wegens een handelen of nalaten, dat geen strafbaar feit naar nationaal of internationaal recht uitmaakte ten tijde dat het handelen of nalaten geschiedde. Evenmin mag een zwaardere straf worden opgelegd dan die, die ten tijde van het begaan van het strafbare feit van toepassing was.
[…]
Algemene wet bestuursrecht
Artikel 6:22
Een besluit waartegen bezwaar is gemaakt of beroep is ingesteld, kan, ondanks schending van een geschreven of ongeschreven rechtsregel of algemeen rechtsbeginsel, door het orgaan dat op het bezwaar of beroep beslist in stand worden gelaten indien aannemelijk is dat de belanghebbenden daardoor niet zijn benadeeld.
Drank- en Horecawet
Artikel 20
1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet alcoholhoudende drank te verstrekken aan een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt. Onder verstrekken als bedoeld in de eerste volzin wordt eveneens begrepen het verstrekken van alcoholhoudende drank aan een persoon van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt, welke drank echter kennelijk bestemd is voor een persoon van wie niet is vastgesteld dat deze de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.
[…]