Uitspraak
201702711/1/A1.
Datum uitspraak: 22 augustus 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak in het geding tussen:
BioMethanol Chemie Nederland B.V. (hierna: BioMCN), gevestigd te Farmsum, gemeente Delfzijl,
appellante,
en
de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu (hierna: de staatssecretaris), thans: de minister van Economische Zaken en Klimaat (hierna: de minister),
verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 15 december 2016 heeft de staatssecretaris de aan BioMCN bij het Nationaal toewijzingsbesluit broeikasgasemissierechten 2013-2020 van 29 oktober 2013 (hierna: het Nationaal toewijzingsbesluit) kosteloos toegewezen broeikasgasemissierechten verlaagd.
Hiertegen heeft BioMCN bezwaar gemaakt. BioMCN heeft de staatssecretaris verzocht om in te stemmen met rechtstreeks beroep als bedoeld in artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht. De staatssecretaris heeft hiermee ingestemd en het bezwaar aan de Afdeling doorgestuurd ter behandeling als beroepschrift.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
BioMCN heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 februari 2018, waar BioMCN, vertegenwoordigd door mr. ing. L.J. Wildeboer, advocaat te Amsterdam, en door [gemachtigden], en de minister, vertegenwoordigd door mr. drs. R.G.P. van Slijpe, mr. E. Koornwinder en dr. M.A.J. Leenders, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Bij het Nationaal toewijzingsbesluit zijn aan BioMCN voor elk van de kalenderjaren 2013 tot en met 2020 kosteloze broeikasgasemissierechten toegewezen. Bij het besluit van 15 december 2016 heeft de staatssecretaris die emissierechten met toepassing van artikel 16.34c, eerste lid, aanhef en onder a, en artikel 16.34d van de Wet milieubeheer gewijzigd vastgesteld. De gewijzigde vaststelling houdt een verlaging in van de toegewezen kosteloze emissierechten over elk van de kalenderjaren 2013 tot en met 2020 met ongeveer 28,5%.
Aan het besluit van 15 december 2016 heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat BioMCN bij haar verzoek om toewijzing van kosteloze emissierechten, waarop in het Nationaal toewijzingsbesluit is beslist, in het daarvoor te hanteren dataformulier onjuiste gegevens heeft ingevuld, hetgeen heeft geleid tot een te hoge toewijzing. De gegevens die volgens de staatssecretaris onjuist zijn ingevuld betreffen de wijze waarop BioMCN de productbenchmark voor waterstof heeft toegepast. BioMCN produceert methanol en als tussenstap in die productie synthesegas, zijnde een mengsel van hoofdzakelijk waterstof en koolmonoxide. Voor methanol, noch voor het specifieke synthesegas dat BioMCN produceert, is een productbenchmark beschikbaar. Daarom heeft BioMCN, in overleg met de Nederlandse Emissieautoriteit (hierna: de NEa), de productbenchmark voor waterstof toegepast. Daarbij heeft BioMCN echter in het dataformulier, waar de geproduceerde hoeveelheid synthesegas - de hoeveelheid waterstof plus de hoeveelheid koolmonoxide - ingevuld had moeten worden, de geproduceerde hoeveelheid waterstof ingevuld. Vervolgens heeft BioMCN bij de zuiverheid van het gas het cijfer 1 ingevuld, hetgeen betekent dat het gas 100% zuiver is. Zij had daar echter het percentage waterstof van de hoeveelheid synthesegas moeten invullen. De bij het besluit van 15 december 2016 vastgestelde lagere emissierechten zijn volgens de staatssecretaris de kosteloze emissierechten die BioMCN bij het Nationaal toewijzingsbesluit zou hebben gekregen als zij in zoverre de juiste gegevens had ingevuld.
2. Dat het dataformulier onjuiste gegevens bevat, om de redenen als genoemd door de staatssecretaris, dat dit heeft geleid tot een te hoge toewijzing van kosteloze emissierechten bij het Nationaal toewijzingsbesluit en dat de bij het besluit van 15 december 2016 vastgestelde lagere emissierechten overeenkomen met de emissierechten die BioMCN zou hebben gekregen als de juiste gegevens in het dataformulier waren ingevuld, is als zodanig niet bestreden. BioMCN heeft zich weliswaar in de stukken op het standpunt gesteld dat zij geen onjuiste gegevens heeft verstrekt, maar die stelling moet aldus worden begrepen dat zij van mening is dat haar in zoverre geen verwijt kan worden gemaakt. Ter zitting heeft zij desgevraagd uitdrukkelijk erkend dat het dataformulier geen juiste gegevens bevatte.
Wettelijk kader
3. Artikel 16.34c van de Wet milieubeheer luidt:
1. Een overeenkomstig deze afdeling genomen besluit houdende kosteloze toewijzing van broeikasgasemissierechten kan tevens worden gewijzigd of ingetrokken, indien:
a. degene die de inrichting drijft, onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een ander besluit zou hebben geleid, of
b. het besluit anderszins onjuist was en degene die de inrichting drijft, dit wist of behoorde te weten.
2. De artikelen 16.25 tot en met 16.29 zijn van overeenkomstige toepassing.
3. Een besluit houdende kosteloze toewijzing van broeikasgasemissierechten kan niet meer worden ingetrokken of ten nadele van de betrokken inrichting worden gewijzigd indien acht jaren zijn verstreken sedert de dag waarop het besluit is bekendgemaakt.
Artikel 16.34d luidt:
Bij intrekking of wijziging op grond van artikel 16.34b of artikel 16.34c kan worden bepaald dat de intrekking of wijziging terugwerkt tot en met een bij dat besluit te bepalen tijdstip.
Strijd met Europees recht
4. BioMCN betoogt dat de toewijzing van kosteloze emissierechten in het Nationaal toewijzingsbesluit definitief moet worden geacht en dat de regeling in de artikelen 16.34c en 16.34d van de Wet milieubeheer, die het mogelijk maakt om deze emissierechten achteraf te verlagen, in strijd is met het Europese emissiehandelssysteem. Volgens BioMCN volgt uit het systeem en de bewoordingen van Richtlijn 2003/87/EG van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 2003 (Pb 2003 L 275) en het daarop gebaseerde Besluit 2011/278/EU van de Commissie van 27 april 2011 (Pb 2011 L 130), dat het achteraf wijzigen van een met toepassing van de daarin geregelde procedure vastgesteld nationaal toewijzingsbesluit slechts mogelijk is, voor zover dit uitdrukkelijk in die richtlijn en dat besluit is bepaald. BioMCN wijst er in dat verband op dat Besluit 2011/278/EU voorziet in een geharmoniseerde procedure voor de toewijzing van kosteloze emissierechten. Dat wijzigingen van een nationaal toewijzingsbesluit achteraf niet meer mogelijk zijn, wordt volgens BioMCN bevestigd door het arrest van het Hof van Justitie van 3 oktober 2013, Commissie tegen Letland, ECLI:EU:C:2013:624, punt 46, de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2005, ECLI:NL:RVS:2005:AU2614, en de mededeling van de Commissie ‘Verdere richtsnoeren betreffende de toewijzingsplannen voor de handelsperiode 2008-2012 van het Europese systeem van verhandelbare emissierechten’ van 22 december 2005 (COM(2005) 703 definitief).
4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een regeling die het mogelijk maakt om een te hoge toewijzing van kosteloze emissierechten in een nationaal toewijzingsbesluit, veroorzaakt door de verstrekking van onjuiste of onvolledige gegevens, ongedaan te maken en het betrokken bedrijf alsnog de emissierechten te geven die het zou hebben gekregen als in het nationaal toewijzingsbesluit de juiste hoeveelheid emissierechten was toegewezen, zich verdraagt met het Europese emissiehandelssysteem. De Afdeling ziet geen grond voor het oordeel dat, zoals betoogd door BioMCN, een dergelijke regeling in strijd moet worden geacht met het Europese emissiehandelssysteem. Daartoe overweegt de Afdeling als volgt.
4.2. Het is juist dat, zoals BioMCN opmerkt, Besluit 2011/278/EU voorziet in een geharmoniseerde procedure voor de toewijzing van kosteloze emissierechten. Het is ook juist dat in dat besluit en Richtlijn 2003/87/EG niet uitdrukkelijk is bepaald dat een te hoge toewijzing van kosteloze emissierechten, veroorzaakt door de verstrekking van onjuiste of onvolledige gegevens door het betrokken bedrijf, achteraf door een lidstaat ongedaan kan worden gemaakt. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat een dergelijke wijziging achteraf in strijd is met Richtlijn 2003/87/EG en Besluit 2011/278/EU. Uit het feit dat de richtlijn en het besluit niet voorzien in een regeling voor het geval dat een te hoge toewijzing van kosteloze emissierechten heeft plaatsgevonden, kan worden afgeleid dat het aan de lidstaten is overgelaten om in een regeling te voorzien. Die regeling moet in overeenstemming zijn met Richtlijn 2003/87/EG en Besluit 2011/278/EU.
Er bestaat geen grond voor het oordeel dat een regeling als bedoeld in overweging 4.1 niet in overeenstemming is met Richtlijn 2003/87/EG en Besluit 2011/278/EU. De bewoordingen noch de ontstaansgeschiedenis van die richtlijn en dat besluit nopen tot dat oordeel. Verder geldt dat de doelstelling die wordt nagestreefd met Richtlijn 2003/87/EG en de daarop gebaseerde regelgeving ingevolge artikel 1 van Pro de richtlijn het op kosteneffectieve en economisch efficiënte wijze verminderen van broeikasgasemissies is. Bij Richtlijn 2009/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 april 2009 (Pb 2009 L 140) is deze doelstelling aangescherpt, doordat aan artikel 1 onder Pro meer is toegevoegd dat Richtlijn 2003/87/EG tevens voorziet in een sterkere verlaging van de emissies van broeikasgassen teneinde bij te dragen tot het reductieniveau dat op wetenschappelijke gronden nodig wordt geacht om een gevaarlijke klimaatverandering te voorkomen. Besluit 2011/278/EU is gebaseerd op artikel 10 bis Pro van Richtlijn 2003/87/EG, zoals toegevoegd bij Richtlijn 2009/29/EG, en dient derhalve te worden uitgelegd in het licht van deze aangescherpte doelstelling. Die doelstelling is ermee gediend dat, als na de toewijzing van kosteloze emissierechten blijkt dat een bedrijf meer emissierechten heeft gekregen dan waar het bij juiste toepassing van Besluit 2011/278/EU recht op had, dit achteraf door de lidstaat kan worden gecorrigeerd. Indien de lidstaten die mogelijkheid zou worden ontzegd, zou dit aan het nuttig effect van Richtlijn 2003/87/EG en Besluit 2011/278/EU ernstig kunnen afdoen. Besluit 2011/278/EU moet voorts worden uitgelegd in de context van de overige op Richtlijn 2003/87/EG gebaseerde regelgeving, waaronder Verordening (EU) nr. 389/2013 van de Commissie van 2 mei 2013 (Pb 2013 L 122). Dat een regeling als bedoeld in overweging 4.1 niet in strijd is met het Europese emissiehandelssysteem wordt uitdrukkelijk bevestigd door overweging 15 en artikel 52 van Pro die verordening. Volgens overweging 15 van Verordening 389/2013 mag niets in deze verordening verhinderen dat een bevoegde autoriteit eist dat een exploitant een aantal bovenop de aangepaste toewijzing voor het desbetreffende jaar ontvangen emissierechten overdraagt naar de EU-toewijzingsrekening als er teveel emissierechten zijn toegewezen, waaronder als gevolg van een fout in de oorspronkelijke toewijzing, mits de centrale administrateur de nationale toewijzingstabel van de lidstaat volgens artikel 52, tweede lid, van deze verordening navenant heeft gewijzigd. In het tweede lid van artikel 52 is Pro geregeld dat lidstaten de Commissie in kennis moeten stellen van alle wijzigingen in hun nationale toewijzingstabel, waaronder andere wijzigingen dan de wijzingen genoemd in het eerste lid van dat artikel. Hieruit volgt dat een lidstaat een fout in het nationaal toewijzingsbesluit die heeft geleid tot een te hoge toewijzing van kosteloze emissierechten ongedaan mag maken, mits de Commissie op de hoogte wordt gesteld. In het besluit van 15 december 2016 is hierover vermeld dat de Commissie op 11 oktober 2016 van de beslissing tot verlaging van de emissierechten van BioMCN op de hoogte is gesteld en daarmee heeft ingestemd.
4.3. Anders dan BioMCN betoogt, ondersteunt punt 46 van het arrest van het Hof van Justitie van 3 oktober 2013, Commissie tegen Letland, de door BioMCN aan Richtlijn 2003/87/EG en Besluit 2011/278/EU gegeven uitleg ook niet. Het Hof oordeelde in dat arrest dat een door een lidstaat aan de Commissie medegedeeld nationaal toewijzingsplan na afloop van de procedure van artikel 9 van Pro Richtlijn 2003/87/EG als definitief werd beschouwd indien de Commissie geen bezwaar had gemaakt tegen het plan binnen de in het derde lid van dat artikel neergelegde termijn van drie maanden, zodat de betrokken lidstaat het plan kon vaststellen. Daargelaten dat dit arrest gaat over artikel 9 van Pro Richtlijn 2003/87/EG, zoals dat luidde tot de wijziging van die richtlijn bij Richtlijn 2009/29/EG, heeft het Hof in het arrest van 3 oktober 2013 niet geoordeeld dat een op grond van dat artikel 9 vastgesteld Pro nationaal toewijzingsplan achteraf niet meer gewijzigd zou kunnen worden. Het Hof heeft uitsluitend geoordeeld dat voor de Commissie in de procedure tot vaststelling van dat plan beperkingen golden wat betreft de bevoegdheid om goedkeuring aan het plan te onthouden. Dat het nationaal toewijzingsplan na verloop van de driemaandentermijn als definitief moest worden beschouwd, dient aldus te worden begrepen dat de Commissie zich vanaf dat moment niet meer over het plan kon uitspreken teneinde de lidstaten in staat te stellen dat plan vast te stellen.
De verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 9 september 2005 kan BioMCN evenmin baten. In die zaak, over het nationaal toewijzingsbesluit voor de periode 2005 tot en met 2007, was door een aantal bedrijven betoogd dat dit toewijzingsbesluit ten onrechte niet de mogelijkheid bevatte om de aan hen toegewezen emissierechten achteraf te verhogen. In de uitspraak van 9 september 2005 heeft de Afdeling geoordeeld dat het opnemen van een dergelijke mogelijkheid in het nationaal toewijzingsbesluit zich niet zou verdragen met Richtlijn 2003/87/EG. Dat oordeel is niet relevant voor de vraag die thans voorligt, namelijk of een regeling als bedoeld in overweging 4.1, die het mogelijk maakt achteraf een te hoge toewijzing van kosteloze emissierechten te verlagen, zich verdraagt met het Europese emissiehandelssysteem.
Ook uit de mededeling van de Commissie van 22 december 2005 kan niet worden afgeleid dat een dergelijke regeling in strijd zou zijn met het Europese emissiehandelssysteem. Dat, zoals BioMCN heeft opgemerkt, op p. 4 van die mededeling is vermeld dat uit de beoordeling van de toewijzingsplannen voor de eerste handelsperiode onder meer naar voren is gekomen dat het niet aanvaarden van aanpassingen achteraf essentieel is voor de ontwikkeling van de markt voor emissierechten, is daarvoor niet voldoende. Dat de Commissie daarbij mede het oog had op een regeling die het mogelijk maakt om achteraf een te hoge toewijzing van kosteloze emissierechten te verlagen, kan uit de mededeling niet worden afgeleid en ligt niet voor de hand, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over Verordening 389/2013.
4.4. Voor zover BioMCN nog heeft aangevoerd dat een regeling als bedoeld in overweging 4.1 leidt tot verstoring van de eenheid van de interne markt en tot concurrentieverstoring, kan zij daarin evenmin worden gevolgd. Een regeling als bedoeld in overweging 4.1 dient juist het belang van het bewaren van de eenheid van de interne markt en het voorkomen van concurrentieverstoring. In dat verband merkt de Afdeling op dat, anders dan BioMCN stelt, niet het achteraf ongedaan maken van een te hoge toewijzing van kosteloze emissierechten, maar die te hoge toewijzing zelf als concurrentieverstorend moet worden beschouwd.
4.5. Nu een regeling als bedoeld in overweging 4.1 in overeenstemming is met de doelstelling van het Europese emissiehandelssysteem en de verenigbaarheid van een dergelijke regeling met dat emissiehandelssysteem uitdrukkelijk wordt bevestigd door Verordening 389/2013, terwijl de bewoordingen noch de ontstaansgeschiedenis van Richtlijn 2003/87/EG en Besluit 2011/278/EU tot een ander oordeel nopen, kan niet anders worden geoordeeld dan dat een regeling als bedoeld in overweging 4.1 niet in strijd is met het Europese emissiehandelssysteem. Voor het stellen van prejudiciële vragen, zoals door BioMCN verzocht, bestaat gelet op punt 16 van het arrest van het Hof van Justitie van 6 oktober 1982, Cilfit, ECLI:EU:C:1982:335, geen aanleiding, aangezien redelijkerwijs geen twijfel kan bestaan over de wijze waarop de opgeworpen vraag over de betrokken Unierechtelijke rechtsregel moet worden beantwoord.
Het betoog faalt.
Onredelijk lange beslistermijn
5. BioMCN betoogt dat sprake is van een onredelijk lange beslistermijn. Zij wijst er in zoverre op dat de oorspronkelijke vaststelling van haar emissierechten al op 2 juli 2012 heeft plaatsgevonden, bij het Nationaal toewijzingsbesluit broeikasgasemissierechten 2012-2020, en er ongeveer viereneenhalf jaar zit tussen die datum en het besluit van 15 december 2016. Volgens BioMCN ontbreekt een verklaring en rechtvaardiging voor deze lange periode, nu in ieder geval sinds een inspectiebezoek van de NEa aan haar inrichting op 13 december 2012 bekend was dat het dataformulier mogelijk onjuiste gegevens bevatte.
5.1. In artikel 16.34c, derde lid, van de Wet milieubeheer is geregeld dat een besluit tot toewijzing van kosteloze emissierechten tot acht jaar na de dag waarop dat besluit is bekendgemaakt, kan worden ingetrokken of ten nadele van het betrokken bedrijf kan worden gewijzigd. Vaststaat dat deze termijn op 15 december 2016 nog niet was verstreken. BioMCN kan niet worden gevolgd in haar betoog dat de staatssecretaris desondanks vanwege de duur van de procedure die heeft geleid tot dat besluit had moeten afzien van het verlagen van de aan haar toegewezen emissierechten. Daarmee zou de keuze van de wetgever voor de in artikel 16.34c, derde lid, van de Wet milieubeheer gestelde termijn van acht jaar teniet worden gedaan.
Het betoog faalt.
Vertrouwensbeginsel, rechtszekerheid en evenredigheid
6. BioMCN betoogt dat het besluit van 15 december 2016 in strijd is met het vertrouwensbeginsel en de rechtszekerheid en onevenredig is, in het bijzonder voor zover het de verlaging met terugwerkende kracht betreft. BioMCN voert hiertoe, kort weergegeven, aan dat haar niet kan worden verweten dat zij destijds het dataformulier onjuist heeft ingevuld, omdat zij dit niet wist en niet kon weten. Zij wijst er in dat verband op dat de NEa, de staatssecretaris, noch de Commissie in de procedure die tot het Nationaal toewijzingsbesluit heeft geleid hebben onderkend dat het dataformulier niet op juiste wijze was ingevuld wat de toepassing van de productbenchmark voor waterstof betreft. BioMCN stelt zich verder op het standpunt dat zij mocht vertrouwen op de juistheid van het verificatierapport van de verificateur KEMA en dat het de staatssecretaris niet vrijstond om dat rapport, dat door KEMA niet is herroepen, met het besluit van 15 december 2016 terzijde te schuiven. Volgens BioMCN ontbreekt voorts een deugdelijke afweging van het met het verlagen van de emissierechten gediende algemene belang en haar bedrijfsbelang. BioMCN wijst ter onderbouwing van haar betoog op jurisprudentie over de intrekking van begunstigende beschikkingen.
6.1. Vooropgesteld dient te worden dat de wetgever met de artikelen 16.34c, eerste lid, aanhef en onder a, en 16.34d van de Wet milieubeheer heeft voorzien in een specifieke wettelijke regeling om een nationaal toewijzingsbesluit achteraf én met terugwerkende kracht te wijzigen ten nadele van een bedrijf, wanneer - zoals hier - bij dat besluit te veel kosteloze emissierechten zijn toegewezen als gevolg van een onjuiste of onvolledige verstrekking van gegevens door het bedrijf. Dit maakt dat de door BioMCN genoemde jurisprudentie over de intrekking van andere begunstigende beschikkingen niet relevant is voor de beoordeling van deze zaak. Dat voor de formulering van artikel 16.34c, eerste lid, blijkens de totstandkomingsgeschiedenis daarvan (Kamerstukken II 2010/11, 32 667, nr. 3, blz. 27 en 85) aansluiting is gezocht bij de artikelen 4:48 en 4:49 van de Algemene wet bestuursrecht, betekent verder, anders dan BioMCN lijkt te veronderstellen, niet dat de toewijzing van kosteloze emissierechten een subsidie is en laat onverlet dat het bij de artikelen 16.34c, eerste lid, aanhef en onder a, en 16.34d om een specifieke wettelijke regeling gaat. De toepassing daarvan betreft weliswaar een bevoegdheid, maar de staatssecretaris heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het algemeen belang van een goed functionerend Europees emissiehandelssysteem in beginsel noopt tot gebruikmaking van die bevoegdheid en zwaarder weegt dan het belang van het betrokken bedrijf, dat met de verlaagde vaststelling immers de kosteloze emissierechten krijgt waar het recht op had en die het bij het nationaal toewijzingsbesluit zou hebben gekregen als het de juiste gegevens had verstrekt.
6.2. Hetgeen BioMCN aanvoert, geeft geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris in dit geval vanwege bijzondere omstandigheden had moeten afzien van gebruikmaking van zijn bevoegdheid. Daartoe overweegt de Afdeling het volgende.
6.3. Voor toepassing van artikel 16.34c, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet milieubeheer geldt niet als voorwaarde dat het bedrijf wist of behoorde te weten dat zij onjuiste gegevens verstrekte. Dat betekent niet dat bij de beslissing over toepassing van deze bevoegdheid en de in artikel 16.34d van de Wet milieubeheer neergelegde bevoegdheid verwijtbaarheid geen rol kan spelen. Er bestaat echter geen reden om te oordelen dat BioMCN met betrekking tot het onjuist invullen van het dataformulier geen verwijt kan worden gemaakt. Dat zij het dataformulier destijds te goeder trouw heeft ingevuld, is niet voldoende voor dat oordeel. De staatssecretaris heeft zich terecht op het standpunt gesteld dat het, gelet op de aard en achtergrond van de regeling inzake de toewijzing van kosteloze emissierechten, in de eerste plaats de verantwoordelijkheid van het betrokken bedrijf is om zich er actief van te vergewissen dat zij de juiste gegevens aanlevert.
6.4. De omstandigheid dat de NEa, de staatssecretaris en de Commissie de onjuiste gegevensverstrekking door BioMCN niet hebben geconstateerd tijdens de procedure die tot het Nationaal toewijzingsbesluit heeft geleid, doet niet af aan de eigen verantwoordelijkheid van BioMCN en kan ook niet leiden tot het oordeel dat het vertrouwensbeginsel in de weg stond aan toepassing van de artikelen 16.34c, eerste lid, aanhef en onder a, en 16.34d van de Wet milieubeheer. Zoals ter zitting door BioMCN is bevestigd, hebben de NEa en de staatssecretaris tijdens de procedure die heeft geleid tot het Nationaal toewijzingsbesluit nooit verklaard dat BioMCN het dataformulier juist had ingevuld wat de wijze van toepassing van de productbenchmark voor waterstof betreft. Dat ook KEMA in het verificatierapport van 18 oktober 2011 is uitgegaan van de in het dataformulier ingevulde gegevens, betekent verder evenmin dat BioMCN het gerechtvaardigd vertrouwen kon hebben dat geen gebruik zou worden gemaakt van de in de artikelen 16.34c, eerste lid, aanhef en onder a, en 16.34d van de Wet milieubeheer neergelegde bevoegdheden. Het standpunt van BioMCN dat, hoewel inmiddels vaststaat dat onjuiste gegevens zijn verstrekt en daardoor te veel kosteloze emissierechten zijn toegewezen, de staatssecretaris nog steeds zou moeten uitgaan van het verificatierapport, omdat dit rapport niet door KEMA is herroepen, kan niet worden gevolgd. Het door BioMCN in dit verband genoemde artikel 8 van Pro Besluit 2011/278/EU, over de rol van de verificateur, ondersteunt dat standpunt ook niet. Uit dat artikel volgt dat lidstaten behoudens hoge uitzondering alleen emissierechten mogen toewijzen aan een installatie waarvan de gegevens door een verificateur geverifieerd en bevredigend zijn bevonden, maar niet dat een lidstaat, indien vast komt te staan dat sprake is van een onjuiste opgave van gegevens die door de verificateur niet is opgemerkt, de vaststelling van emissierechten toch op het verificatierapport zou moeten blijven baseren, met een te hoge toewijzing van kosteloze emissierechten als gevolg.
6.5. Het verlagen van de aan BioMCN toegewezen kosteloze emissierechten bij het besluit van 15 december 2016 kan verder niet in strijd met de rechtszekerheid worden geacht, ook niet wat de verlaging met terugwerkende kracht betreft. BioMCN moest er immers, gelet op de in de artikelen 16.34c en 16.34d van de Wet milieubeheer neergelegde regeling rekening mee houden dat de aan haar toegewezen kosteloze emissierechten tot acht jaar na de toewijzing met terugwerkende kracht verlaagd zouden kunnen worden. Daar komt bij dat er voor BioMCN al sinds het inspectiebezoek van de NEa op 13 december 2012 concrete signalen waren dat mogelijk sprake was van het verstrekken van onjuiste gegevens als bedoeld in artikel 16.34c, eerste lid, onder a. Voor zover BioMCN nog heeft gesteld dat uit het arrest van het Hof van Justitie van 28 april 2016, Borealis Polyolefine, ECLI:EU:C:2016:311, volgt dat het verlagen van kosteloze emissierechten met terugwerkende kracht niet mogelijk is, kan zij daarin niet worden gevolgd. In dat arrest heeft het Hof artikel 4 en Pro bijlage II van Besluit 2013/448/EU van de Commissie van 5 september 2013 ongeldig verklaard, maar bepaald dat die ongeldigverklaring pas effect sorteert tien maanden na het wijzen van het arrest. Dit heeft het Hof blijkens punten 105 en 106 van het arrest gedaan omdat een ongeldigverklaring van Besluit 2013/448/EU zonder die beperking in de tijd onaanvaardbare gevolgen zou hebben voor het Europese emissiehandelssysteem als zodanig. Uit het arrest van 28 april 2016 kan niet worden afgeleid dat een verlaging van de aan een individueel bedrijf toegewezen kosteloze emissierechten, die geen gevolgen heeft voor het Europese handelssysteem als zodanig, niet met terugwerkende kracht zou kunnen geschieden.
6.6. Hetgeen BioMCN naar voren brengt, geeft ten slotte geen aanleiding voor het oordeel dat aan het besluit van 15 december 2016 een ondeugdelijke belangenafweging ten grondslag zou liggen of dat dit besluit onevenredig zou zijn. BioMCN krijgt met dat besluit de kosteloze emissierechten waar zij recht op had en die zij bij het Nationaal toewijzingsbesluit zou hebben gekregen als zij de juiste gegevens had verstrekt. Zoals reeds is overwogen, was het in de eerste plaats haar verantwoordelijkheid om bij haar verzoek om toewijzing van kosteloze emissierechten de juiste gegevens te verstrekken en kan niet worden geoordeeld dat haar geen verwijt van die onjuiste gegevensverstrekking kan worden gemaakt. Dat BioMCN een groot financieel belang heeft bij het niet verlagen van de toegewezen kosteloze emissierechten staat vast, maar is niet voldoende voor het oordeel dat het volledig en met terugwerkende kracht verlagen van die emissierechten onevenredig is. Ook de algemene stelling van BioMCN dat zij reeds investeringen heeft gedaan op basis van de toewijzing bij het Nationaal toewijzingsbesluit en dat de verlaging gevolgen heeft voor haar concurrentievermogen is daarvoor niet voldoende. Dat de financiële gevolgen van de verlaging zodanig zijn dat het voor BioMCN onmogelijk is om haar bedrijf voor te zetten, is gesteld noch gebleken. Voor zover BioMCN heeft aangevoerd dat het besluit van 15 december 2016 tot concurrentieverstoring leidt, omdat andere lidstaten geen regeling zouden hebben die verlaging van een te hoge toewijzing van kosteloze emissierechten mogelijk maakt, overweegt de Afdeling dat, zoals reeds in overweging 4.4 is overwogen, niet het achteraf ongedaan maken van een te hoge toewijzing van emissierechten, maar die te hoge toewijzing zelf als concurrentieverstorend moet worden beschouwd. Dat andere lidstaten, naar gesteld, een te hoge toewijzing in stand laten, betekent, anders dan BioMCN betoogt, niet dat de staatssecretaris uit een oogpunt van het belang van een ‘level playing field’ gehouden was om dat ook te doen. Daar komt bij dat BioMCN niet aannemelijk heeft gemaakt dat het daadwerkelijk zo is dat een concurrent in een andere lidstaat te veel kosteloze emissierechten voor de handelsperiode 2013 tot en met 2020 heeft gekregen en dit door de desbetreffende lidstaat niet ongedaan wordt gemaakt.
6.7. Gelet op het vorenstaande, heeft de staatssecretaris bij het besluit van 15 december 2016 in redelijkheid toepassing kunnen geven aan de artikelen 16.34c, eerste lid, aanhef en onder a, en 16.34d van de Wet milieubeheer.
Het betoog faalt.
Eigendomsrecht
7. BioMCN betoogt dat het besluit van 15 december 2016 in strijd is met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Volgens BioMCN ontbreekt een ‘fair balance’ tussen het algemeen belang dat met de verlaging van de emissierechten wordt gediend en haar belang en is daarom sprake van een disproportionele inmenging in het eigendomsrecht. Zij voert in dit verband aan dat het niet gerechtvaardigd is dat de te hoge toewijzing van emissierechten, zoals die heeft plaatsgevonden bij het Nationaal toewijzingsbesluit, volledig ongedaan wordt gemaakt, omdat daardoor de fouten die destijds zijn gemaakt volledig voor haar rekening en risico worden gelaten, terwijl ook aan de zijde van de overheid fouten zijn gemaakt en een verandering van inzicht is opgetreden.
7.1. Artikel 1 van Pro het Eerste Protocol luidt:
Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht.
De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.
7.2. Daargelaten of artikel 1 van Pro het Eerste Protocol van toepassing is op het verlagen van kosteloos toegewezen emissierechten, bestaat geen grond voor het oordeel dat het besluit van 15 december 2016 met dat artikel in strijd is. Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, heeft de staatssecretaris zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het algemeen belang van een goed functionerend Europees emissiehandelssysteem zwaarder weegt dan het bedrijfsbelang van BioMCN en dat het verlagen van de aan BioMCN bij het Nationaal toewijzingsbesluit toegewezen kosteloze emissierechten tot de hoeveelheid waar zij recht op had en die zij bij het Nationaal toewijzingsbesluit zou hebben gekregen als zij de juiste gegevens had verstrekt, niet onevenredig is.
Het betoog faalt.
Slotoverwegingen
8. Het beroep is ongegrond.
9. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. J.A. Hagen, voorzitter, en mr. R. van der Spoel en mr. F.C.M.A. Michiels, leden, in tegenwoordigheid van mr. M.P.J.M. van Grinsven, griffier.
w.g. Hagen w.g. Van Grinsven
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 22 augustus 2018
462.