Uitspraak
201704286/1/A3.
Datum uitspraak: 11 juli 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 14 april 2017 in zaak nr. 15/7427 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 15 juni 2015 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 52.000,00.
Bij besluit van 8 oktober 2015 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 14 april 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 8 oktober 2015 vernietigd voor zover het betreft de hoogte van de boete, het besluit van 15 juni 2016 herroepen voor zover het betreft de hoogte van de boete, het bedrag van de boete vastgesteld op € 47.000,00 en bepaald dat de uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 8 oktober 2015. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 24 mei 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door [bestuurder], bijgestaan door mr. J. Koekkoek, advocaat te Haarlem, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De relevante bepalingen van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag (hierna: Wmm) en de Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2013 (hierna: Beleidsregel), die ten tijde van belang van toepassing was, zijn vermeld in de bijlage bij deze uitspraak.
Inleiding
2. [appellante] is een uitzendbureau dat gevestigd is aan de [locatie] te Amsterdam. Bij het besluit van 15 juni 2015 heeft de minister [appellante] een bestuurlijke boete opgelegd, omdat zij tien keer artikel 18b, tweede lid, aanhef en onder b en c, van de Wmm heeft overtreden.
Aan de boeteoplegging heeft de minister een op ambtseed opgesteld boeterapport van de Inspectie SZW van 11 juni 2014 (hierna: het boeterapport) ten grondslag gelegd. In het boeterapport is vermeld dat het Interventieteam Uitzendbureaus, een samenwerkingsverband tussen de Inspectie SZW, de Belastingdienst en het UWV, op 25 juni 2013 het kantoor van [appellante] heeft bezocht. Arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW hebben in het kader van het toezicht op de naleving van voorschriften van onder meer de Wmm administratief onderzoek verricht. Daarbij zijn zakelijke bescheiden, waaronder kasbewijzen, gekopieerd en meegenomen voor nader onderzoek. Op dezelfde dag heeft een werkplekcontrole plaatsgevonden bij [bedrijfA] en [bedrijf B]. Tijdens en na de werkplekcontrole zijn werknemers van [appellante] gehoord.
Uit het boeterapport volgt dat [werknemer A], [werknemer B], [werknemer C], [werknemer D], [werknemer E], [werknemer F], [werknemer G], [werknemer H], [werknemer I] en [werknemer J] (hierna: de werknemers) in een dienstbetrekking stonden tot [appellante]. [werknemer A] was via [appellante] werkzaam als restaurantmedewerker en [werknemer B] en de overige werknemers onderscheidenlijk als huisman en kamermeisje. Uit onderzoek naar de gewerkte uren van [werknemer A] is gebleken dat er een verschil is tussen de gewerkte uren op de urenkaart 2013 en de gewerkte uren op haar loonstrook voor de maand april. Per dag is 0,25 uur in mindering gebracht op het aantal gewerkte uren op de urenkaart. [werknemer A] heeft zodoende 201,5 uren gewerkt indien wordt uitgegaan van het totaal aantal uren op de urenkaart onder de kolom "Uren te bet." Op de loonstrook is vermeld dat zij 196,30 uren heeft gewerkt. Uit onderzoek naar de gewerkte uren van de andere werknemers is gebleken dat er een verschil is tussen de gewerkte uren op de kamerlijsten en de gewerkte uren op de loonstroken. Uit de kamerlijsten, waarop de werktijden en het aantal schoongemaakte kamers zijn vermeld, volgt dat [werknemer B] in april 2013 202,5 uren heeft gewerkt, [werknemer C] in april 106,25 uren, [werknemer D] in mei 92,65 uren, [werknemer E] in mei 91 uren, [werknemer F] in mei 82,50 uren, [werknemer G] in mei 74 uren, [werknemer H] in mei 55,5 uren, [werknemer I] in mei 5,45 uren en [werknemer J] in mei 23,25 uren. Uit de loonstroken volgt daarentegen dat [werknemer B] in de desbetreffende maand 169,5 uren heeft gewerkt, [werknemer C] 100 uren, [werknemer D] 107,25 uren, [werknemer E] 85,75 uren, [werknemer F] 78,25 uren, [werknemer G] 63,25 uren, [werknemer H] 42,5 uren, [werknemer I] 22,75 uren en [werknemer J] 11,75 uren. De werknemers die in de housekeeping werkten hebben verklaard dat zij 6,5 uren kregen uitbetaald, hoewel zij meer uren hadden gewerkt. Sommigen hebben het loon op de loonstrook niet ontvangen. Kwitanties, die als bewijs dienen van het uitbetaalde loon op de loonstroken, moesten zij blanco ondertekenen. Het loon kregen zij na ondertekening contant uitbetaald, aldus de werknemers.
Bij brief van 4 december 2013 heeft de Inspectie SZW [appellante] gevorderd bescheiden te verstrekken over de periode vanaf 1 april tot en met 31 mei 2013 waaruit blijkt welk loon is betaald, hoeveel uren is gewerkt en welke vakantiebijslag is betaald. Volgens de Inspectie SZW kan van de juistheid van de gegevens in de meegenomen bescheiden niet worden uitgegaan. Op 12 december 2013 heeft [appellante] salarisspecificaties, kwitanties en urenoverzichten over de periode 1 april tot en met 31 mei 2013 verstrekt. Die bescheiden zijn identiek aan de bescheiden die de Inspectie SZW in kopie had meegenomen.
2.1. De minister stelt zich op het standpunt dat [appellante], als werkgever, tien keer artikel 18b, tweede lid, aanhef en onder b en c, van de Wmm heeft overtreden, omdat zij geen bescheiden van de werknemers heeft overgelegd waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag is betaald en hoeveel uren zij hebben gewerkt in de periode vanaf 1 april tot en met 31 mei 2013. De minister heeft aan de hand van de tabel van artikel 1, derde lid, van de Beleidsregel het boetebedrag per overtreding vastgesteld. Voor de overtreding jegens [werknemer C] is de boete € 7.000,00, omdat haar arbeidsduur langer was dan een maand, maar korter dan drie maanden. Voor de overtredingen ten aanzien van de andere werknemers is de boete € 5.000,00 per werknemer, omdat hun arbeidsduur korter was dan een maand.
Aangevallen uitspraak
3. De rechtbank heeft overwogen dat er niet van kan worden uitgegaan dat het loon, de vakantiebijslag en het aantal gewerkte uren als vermeld in de in kopie meegenomen bescheiden juist zijn. Van de juistheid van de verklaringen van de werknemers kan worden uitgegaan. De minister had geen onderzoek hoeven te doen naar schriftjes van sommige werknemers waarin zou zijn vermeld hoeveel uren zij hebben gewerkt. Ook een onderzoek naar de registraties door elektronische sleutels van hotelkamers, die volgens [appellante] inzicht konden bieden op het aantal gewerkte uren, mocht achterwege blijven. Voorts kan uit de administratie niet worden opgemaakt dat vakantiebijslag is betaald. Sommige verklaringen wijzen erop dat er geen vakantiebijslag over alle gewerkte uren is betaald. De minister heeft derhalve terecht vastgesteld dat [appellante] tien keer artikel 18b, tweede lid, aanhef en onder b en c, van de Wmm heeft overtreden. Voor het oordeel dat [appellante] niet of in mindere mate kan worden verweten de gevraagde bescheiden niet te hebben overgelegd, bestaat geen grond. Dat de continuïteit van het bedrijf van [appellante] in gevaar is gekomen door de negatieve publiciteit en de hoogte van de boete is onvoldoende toegelicht. De minister heeft in hetgeen daarover is aangevoerd derhalve geen aanleiding hoeven te zien de boete te matigen. De rechtbank heeft vastgesteld dat de periode tussen het voornemen voor de boete en de aangevallen uitspraak langer is dan twee jaar. Omdat de beoordeling van de boete door de rechter niet binnen een redelijke termijn heeft plaatsgevonden, heeft de rechtbank de boete gematigd met 10% en het bedrag van de boete vastgesteld op € 47.000,00.
Hoger beroep
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat het aantal uitbetaalde uren, het loon en de vakantiebijslag, zoals vermeld op de loonstroken van de werknemers juist zijn. De gewerkte uren op de urenkaarten van [werknemer A] zijn juist, nu verscheidene werknemers hebben bevestigd dat er een afspraak is gemaakt over de verrekening van een maaltijd per dag met de gewerkte uren. De Inspectie SZW heeft nagelaten nader onderzoek te doen naar schriftjes en lijsten van sommige werknemers en naar registraties door elektronische sleutels, omdat [appellante] die stukken niet zelf in het geding kon inbrengen. Sommige kamermeisjes hebben verklaard dat zij de gewerkte uren uitbetaald hebben gekregen. Ook zijn ontlastende verklaringen van [persoon], een voormalige medewerker bij [appellante], ten onrechte niet van belang geacht. Verder stelt [appellante] dat er geen verschillen zijn geconstateerd tussen de bedragen op de loonstroken en de kwitanties en in het kasboek, zodat van de juistheid van die bedragen kan worden uitgegaan. Tot slot heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat uit de administratie niet is gebleken dat de werknemers over de periode 1 juni 2012 tot en met 31 mei 2013 vakantiebijslag hebben ontvangen, aldus [appellante].
4.1. De minister is bevoegd een boete op te leggen bij overtreding van artikel 18b, tweede lid, van de Wmm. Hij moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. Een bestuursorgaan mag, onverminderd de eigen verantwoordelijkheid voor het bewijs, in beginsel afgaan op de juistheid van de bevindingen in een op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport, voor zover deze eigen waarnemingen van de opsteller van het boeterapport weergeven. Indien die bevindingen worden betwist, moet worden onderzocht of er, gelet op de aard en inhoud van die betwisting, grond bestaat voor zodanige twijfel aan die bevindingen dat deze niet of niet volledig aan de vaststelling van de overtreding ten grondslag kunnen worden gelegd.
4.3. Vaststaat dat er een verschil is tussen de gewerkte uren op de urenkaart en de uren op de loonstrook van [werknemer A]. Ook staat vast dat er een verschil is tussen de uren op de kamerlijsten en de uren op de loonstroken van de andere werknemers. Uit de in beslag genomen administratie volgt niet dat er een afspraak is gemaakt over de verrekening van een maaltijd per dag met de gewerkte uren. Dat die afspraak is gemaakt heeft [appellante] niet aannemelijk gemaakt. Bovendien zou het verschil in uren voor sommige werknemers slechts voor een deel kunnen worden verklaard. Verder hoefde de minister geen nader onderzoek te doen naar de schriftjes en lijstjes van werknemers en naar de registraties door elektronische sleutels van hotelkamers. Het ligt op de weg van [appellante] om bescheiden te verstrekken waaruit blijkt hoeveel uren de werknemers hebben gewerkt. Dat volgens [appellante] sommige kamermeisjes hebben verklaard dat zij de gewerkte uren uitbetaald hebben gekregen laat, wat daarvan ook zij, onverlet dat uit de bescheiden niet volgt hoeveel uren zij daadwerkelijk hebben gewerkt. [appellante] heeft voorts niet gemotiveerd waarom de verklaringen van [persoon] ontlastend zijn.
Voor zover [appellante] betoogt dat loon, zoals vermeld op de loonstroken, is uitbetaald, overweegt de Afdeling als volgt. Omdat de werknemers geen loonstroken ontvingen wisten de werknemers niet welk loon zij zouden ontvangen. Omdat de kwitanties blanco zijn ondertekend, kan niet worden vastgesteld of het bedrag op die kwitanties het werkelijk uitbetaalde loon is. Omdat het loon na ondertekening contant werd uitbetaald, is niet te controleren welk loon daadwerkelijk is voldaan. [appellante] heeft tegenover de verklaringen dat geen vakantiebijslag is betaald niets gesteld.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [appellante] geen bescheiden heeft verstrekt waaruit blijkt hoeveel uren de werknemers hebben gewerkt en welk loon en welke vakantiebijslag is uitbetaald.
4.4. Voorts heeft [appellante] in haar hogerberoepschrift vermeld dat de in beroep aangevoerde gronden als herhaald en ingelast moeten worden beschouwd. Op deze in het beroepschrift genoemde gronden is de rechtbank in de overwegingen van de aangevallen uitspraak ingegaan. [appellante] heeft in het hogerberoepschrift, afgezien van hetgeen hiervoor is besproken, geen redenen aangevoerd waarom de weerlegging van de desbetreffende gronden in de aangevallen uitspraak onjuist dan wel onvolledig zou zijn. Deze in beroep aangevoerde gronden leiden dan ook niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraak.
4.5. Het betoog faalt.
Slotsom
5. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd, voor zover aangevallen.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. K.S. Man, griffier.
w.g. Borman w.g. Man
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 juli 2018
629. BIJLAGE
Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag
Artikel 18b
1. Als overtreding wordt aangemerkt:
[…].
2. Als overtreding wordt tevens aangemerkt het door de werkgever desgevraagd niet of niet tijdig aan de toezichthouder verstrekken van:
a. een opgave als bedoeld in artikel 626 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, dan wel andere bescheiden waaruit de in dat artikel voorgeschreven gegevens blijken;
b. bescheiden waaruit blijkt welk loon en welke vakantiebijslag aan de werknemer zijn voldaan; en
c. bescheiden waaruit blijkt hoeveel uren de werknemer heeft gewerkt;
3. […].
Beleidsregel bestuursrechtelijke handhaving Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag 2013
Artikel 1
[…].
3. Indien een werkgever niet (tijdig) bescheiden verstrekt waaruit het door hem betaalde loon, de door hem betaalde vakantiebijslag of het aantal door zijn werknemer gewerkte uren blijken wordt hem voor iedere werknemer die het betreft een bestuurlijke boete opgelegd van € 12.000.
De boete voor een overtreding van artikel 18b lid 2 van de Wet minimumloon en minimumvakantiebijslag wordt gematigd als de werkgever aan kan tonen dat sprake is geweest van een arbeidsduur die korter is dan 6 maanden. In dat geval wordt de boetehoogte bepaald aan de hand van onderstaande tabel.
Boetebedragen overtreding artikel 18b lid 2 bij arbeidsduur korter dan 6 maanden
4. De totale bij een boetebeschikking op te leggen bestuurlijke boete bestaat, ingeval er sprake is van meer werknemers ten aanzien van wie overtredingen zijn begaan, uit de som van het per werknemer vastgestelde boetebedrag.