Uitspraak
201702571/1/A3.
Datum uitspraak: 4 juli 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te Amsterdam, en anderen,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 februari 2017 in zaak nr. 16/1743 in het geding tussen:
[appellante] en anderen
en
het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum (thans: het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam).
Procesverloop
Bij besluit van 22 juni 2015 heeft het algemeen bestuur geweigerd [appellante] een omgevingsvergunning te verlenen voor het wijzigen van de begane grond van het pand aan de [locatie] te Amsterdam.
Bij besluit van 11 februari 2016 heeft het algemeen bestuur het door [appellante] e.a. daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 17 februari 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] e.a. daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellante] e.a. hoger beroep ingesteld.
Het algemeen bestuur heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 maart 2018, waar [appellante] en anderen, vertegenwoordigd door [gemachtigden], bijgestaan door mr. D. op de Hoek, advocaat te Amsterdam, en het algemeen bestuur, vertegenwoordigd door mr. M. Luttik, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante] heeft een omgevingsvergunning gevraagd voor het wijzigen van de begane grond van het pand aan de [locatie] te Amsterdam met bestemming daarvan tot openbare toiletruimtes en een verkooppunt voor kaartjes voor erotisch theater [bedrijf A]. Het algemeen bestuur heeft deze aanvraag afgewezen en het daartegen door [appellante] e.a. gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Volgens het algemeen bestuur bestaat ernstig gevaar dat de omgevingsvergunning zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen en of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten. [appellante] heeft voor de realisatie van dit plan [bedrijf B] opgericht. [bedrijf B] huurt het pand aan de [locatie] van eigenaar [bedrijf C], waarvan [bedrijf D] bestuurder en enig aandeelhouder is. [persoon A] is bestuurder en enig aandeelhouder van [bedrijf D] [persoon A] is dan ook beschikkingsbevoegd ten aanzien van het pand en kan daarom volgens het algemeen bestuur worden gelijkgesteld met de aanvrager van de omgevingsvergunning. [persoon A] heeft het pand aan de [locatie] in 2002, samen met andere panden, gekocht van [persoon B]. [persoon B] heeft hem daarvoor destijds een hypothecaire lening verschaft. De panden zijn in 2003 geherfinancierd met een hypothecaire lening van 1,75 miljoen euro, verstrekt door het [bedrijf E] van [persoon C]. [persoon C] is in 2012 door het Gerechtshof te Amsterdam veroordeeld voor het witwassen van 10 betalingen van in totaal ruim 17 miljoen euro. Deze veroordeling is onherroepelijk. Volgens het algemeen bestuur bestaat de hypothecaire lening voor het pand van [persoon C] aan [persoon A] uit geld dat uit een misdrijf afkomstig is. Het pand wordt daarom met uit strafbare feiten verkregen gelden gefinancierd.
Wettelijk kader
2. Artikel 2.20 van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo), voor zover thans van belang, luidt als volgt:
"1. Voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, of in artikel 2.1, eerste lid, onder e, met betrekking tot een inrichting kan het bevoegd gezag de omgevingsvergunning in andere gevallen dan bedoeld in artikel 2.10, onderscheidenlijk artikel 2.14 slechts weigeren in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur, met dien verstande dat voor de toepassing van artikel 3 van die wet, voor zover het deze wet betreft, onder betrokkene mede wordt verstaan degene die op grond van feiten en omstandigheden redelijkerwijs met de aanvrager van de omgevingsvergunning gelijk kan worden gesteld."
Artikel 3 van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (hierna: de Wet Bibob), voor zover thans van belang, luidt als volgt:
"1. Voorzover bestuursorganen bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, kunnen zij weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
a. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
b. strafbare feiten te plegen.
2. Voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, wordt de mate van het gevaar vastgesteld op basis van:
a. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
b. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
c.de aard van de relatie en
d.de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
4. De betrokkene staat in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
a. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
b. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
c. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat of heeft gestaan.
5. De weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, vindt slechts plaats indien deze evenredig is met:
a. de mate van het gevaar en
b. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten."
Beoordeling gronden
3. [appellante] e.a. betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat [persoon A] kan worden gelijkgesteld met de aanvrager van de omgevingsvergunning. Daarbij voeren zij aan dat geen van de betrokken partijen strafbare feiten heeft gepleegd. Alleen [persoon C] heeft strafbare feiten gepleegd. [appellante] staat evenwel niet in relatie tot hem als bedoeld in artikel 3, vierde lid, van de Wet Bibob. [appellante] e.a. betogen onder verwijzing naar de wetstoelichting bij artikel 2.20 van de Wabo dat bij degene die redelijkerwijs met de aanvrager kan worden gelijkgesteld, gedacht moet worden aan een stromanconstructie. Ter ondersteuning wordt verwezen naar het rapport van 23 juni 2015 van het Landelijk Bureau Bibob (hierna: het Bureau) 'Stromanconstructies en de Wet Bibob'. Van een stromanconstructie is hier geen sprake. De te verbouwen ruimte zal voor rekening en risico van [appellante] worden verbouwd en geëxploiteerd. De enkele verhouding pandeigenaar-huurder, duidt niet op een stromanconstructie of een anderszins verdachte constructie. Er is gebruik gemaakt van een model-huurovereenkomst. [appellante] e.a. wijzen op correspondentie hierover met het Bureau. In de huurovereenkomst is een goedkeuringsvereiste bedongen. [persoon A] heeft ter zitting bij de Afdeling toegelicht dat hij mondeling namens [bedrijf C] afstand heeft gedaan van het goedkeuringsvereiste, omdat hij erop durft te vertrouwen dat [bedrijf B] de door haar gewenste werkzaamheden bouwkundig en technisch deugdelijk zal uitvoeren. Dit is ook eerder aan het Bureau medegedeeld. De rechtbank is hier ten onrechte aan voorbijgegaan en heeft ten onrechte van belang geacht dat [persoon A] initiatiefnemer is geweest van het plan tot exploitatie van een toiletvoorziening. De inspanningen van [persoon A] waren slechts gericht op het vinden van een geschikte huurder. En het is de gemeente die [appellante] erop heeft gewezen dat de ruimte in het pand aan de [locatie] geschikt zou kunnen zijn voor het realiseren van openbare toiletten. Nergens blijkt uit dat het [persoon A] bedoeling was om een stroman te zoeken. Tot slot achten [appellante] e.a. het niet relevant in het kader van artikel 2.20 van de Wabo dat de aanvraag voor een omgevingsvergunning al was ingediend voordat de huurovereenkomst tussen [bedrijf C] en [bedrijf B] werd ondertekend.
3.1. Ingevolge artikel 2.20 van de Wabo wordt voor de toepassing van artikel 3 van de Wet Bibob, voor zover het deze wet betreft, onder betrokkene mede verstaan degene die op grond van feiten en omstandigheden redelijkerwijs met de aanvrager van de omgevingsvergunning gelijk kan worden gesteld. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat uit de memorie van toelichting bij artikel 2.20 van de Wabo (Kamerstukken II 2006/07, 30 844, nr. 3, blz. 108), waarin staat dat daarbij gedacht moet worden aan het fenomeen van een stroman, niet blijkt dat met de Wet Bibob enkel is beoogd stromanconstructies tegen te gaan. In de memorie van toelichting bij de Aanpassingswet Wet Bibob (Kamerstukken II 2003/04, 29 243, nr. 3, blz. 4) staat vermeld dat het veelvuldig voorkomt dat de aanvrager van een bouwvergunning (om overigens bonafide redenen) slechts een kleine schakel is bij deze zaaksgebonden vergunning en dat de feitelijke zeggenschap en daadwerkelijke invloed op de totstandkoming en het gebruik van het bouwwerk bij een ander liggen. Minder bonafide personen kunnen een derde (een stroman) een aanvraag laten doen. In het licht hiervan wordt het noodzakelijk geacht niet alleen de toepassing van het Bibob-instrumentarium mogelijk te maken op de feitelijke aanvrager, maar ook op degene die op grond van feiten en omstandigheden redelijkerwijs met een aanvrager van de bouwvergunning gelijk kan worden gesteld. Volgens de Afdeling valt hieruit op te maken dat dit ook het geval is wanneer sprake is van bonafide redenen. Met de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat uit het voorgaande valt af te leiden dat van doorslaggevend belang is, of degene tegen wie de bezwaren bestaan feitelijke zeggenschap en daadwerkelijke invloed heeft. In dat geval kan diegene met de aanvrager worden gelijkgesteld. Het rapport van 23 juni 2015 van het Bureau 'Stromanconstructies en de Wet Bibob' leidt niet tot een ander oordeel, nu volgens dat rapport niet alleen stromannen met een betrokkene kunnen worden gelijkgesteld, maar ook de persoon achter de schermen die bijvoorbeeld feitelijk exploitant of feitelijk leidinggevende is.
3.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 18 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:818), mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het Bureau, in beginsel van het advies van het Bureau uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen zijn en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusies te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is.
3.3. Het Bureau concludeert in het Bibob-advies van 29 juni 2015 dat [bedrijf C], middellijk vertegenwoordigd door [persoon A], in de hoedanigheid van rechthebbende van het perceel waarvoor een omgevingsvergunning wordt aangevraagd op grond van het bepaalde in artikel 2.20, eerste lid, van de Wabo kan worden gelijkgesteld met de aanvrager. [persoon A] heeft als pandeigenaar bij uitstek feitelijke zeggenschap en daadwerkelijke invloed op de desbetreffende verbouwing. [bedrijf C], vertegenwoordigd door [persoon A], kan daarom worden gelijkgesteld met een betrokkene in de zin van de Wet Bibob.
3.4. Anders dan de rechtbank is de Afdeling van oordeel dat er te weinig directe aanwijzingen zijn voor het bestaan van een zodanige feitelijke zeggenschap en daadwerkelijke invloed van [persoon A] op het gebruik van het pand, dat deze aanwijzingen zouden rechtvaardigen dat [persoon A] redelijkerwijs met de aanvrager van de omgevingsvergunning kan worden gelijkgesteld. Artikelen 17 en 18 van de huurovereenkomst bevatten bepalingen over de goedkeuring van verbouwingswerkzaamheden. Daargelaten of [persoon A] afstand heeft gedaan van dit goedkeuringsvereiste, is de mate waarin hij feitelijk invloed heeft niet ongebruikelijk bij het verhuren van een pand. De omstandigheid dat [persoon A] een huurder heeft gezocht die in het pand openbare toiletten wil exploiteren en daarom in de huurovereenkomst heeft laten vastleggen dat het gehuurde enkel bestemd is om als zodanig te worden gebruikt in combinatie met een ticketverkooppunt, maakt dat niet anders. Huurovereenkomsten waarin verhuurder en huurder een specifiek gebruik van het gehuurde overeenkomen, zijn niet ongebruikelijk. Uit de huurovereenkomst noch uit andere omstandigheden blijkt voorts dat sprake is van feitelijke zeggenschap dan wel daadwerkelijke invloed met betrekking tot de exploitatie van de openbare toiletten in het pand waarvoor de omgevingsvergunning is aangevraagd. Anders dan de rechtbank, acht de Afdeling het niet relevant dat de aanvraag voor een omgevingsvergunning al was ingediend voordat de huurovereenkomst tussen [bedrijf C] en [bedrijf B] werd ondertekend. Gezien het vorenstaande heeft het algemeen bestuur onvoldoende feiten en omstandigheden aangetoond om de conclusie te rechtvaardigen dat [persoon A] redelijkerwijs met de aanvrager van de omgevingsvergunning gelijk kan worden gesteld.
3.5. Het betoog slaagt.
Conclusie
4. Het hoger beroep is reeds hierom gegrond. Hetgeen overigens is aangevoerd behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van het algemeen bestuur van 11 februari 2016 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 2.20, eerste lid, van de Wabo voor vernietiging in aanmerking. Het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam zal opnieuw op het bezwaar van [appellante] e.a. tegen het besluit van 22 juni 2015 moeten beslissen met inachtneming van deze uitspraak. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
5. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 17 februari 2017 in zaak nr. 16/1743;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van het stadsdeel Centrum van 11 februari 2016, kenmerk JZ 98-15-0181;
V. bepaalt dat tegen het nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] en anderen in verband met de behandeling van het bezwaar, het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 3.006,00 (zegge: drieduizend zes euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellante] en anderen het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 835,00 (zegge: achthonderdvijfendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. B.J. Schueler, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.A.M. van Deventer-Lustberg, griffier.
w.g. Borman w.g. Van Deventer-Lustberg
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2018
587.