Uitspraak
201700474/1/A1 en 201700475/1/A1.
Datum uitspraak: 4 juli 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B], beiden wonend te Weesp,
2. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], beiden wonend te Weesp,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 1 december 2016 in zaak nr. 14/3030 in het geding tussen:
[appellant sub 1A] en [appellant sub 1B], [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B]
en
het college van burgemeester en wethouders van Weesp.
Procesverloop
Bij afzonderlijke besluiten van 12 september 2013 heeft het college aan [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] en aan [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] onder aanzegging van bestuursdwang gelast de door hen in gebruik genomen gemeentegrond te ontruimen en op te leveren in zodanige staat dat deze geschikt is voor gebruik overeenkomstig de publieke bestemming. Voorts heeft het daarin gemeld dat de kosten voor de toepassing van bestuursdwang op hen worden verhaald.
Bij twee afzonderlijke besluiten van 1 april 2014 heeft het college het door [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] en door [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 1 december 2016 heeft de rechtbank de door [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] en door [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] alsmede [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] alsmede [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaken op 26 maart 2018 ter zitting gevoegd behandeld, waar [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B], vertegenwoordigd door [appellant sub 1A] en [gemachtigde], en [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], vertegenwoordigd door [appellant sub 2A], allen bijgestaan door mr. M. Ellens, advocaat te Amsterdam, en het college, vertegenwoordigd door C. Kruidenberg, B. Tames en mr. G.E.A.R. Kuppens, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] wonen op het perceel [locatie 1] te Weesp. Zij hebben deze woning in 2003 gekocht. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] wonen op het perceel [locatie 2] te Weesp. Zij hebben hun woning in 1991 gekocht. Waar mogelijk, worden betrokkenen hierna aangeduid als [appellant sub 1A] en anderen. De woningen van [appellant sub 1A] en anderen grenzen met de achtergevel aan het bastion van fort Rozeboom dat onderdeel uitmaakt van de Schansen. Het fort is sinds 11 juni 1974 een Rijksmonument. Het fort is sinds 22 juni 1987 in eigendom van de gemeente Weesp en percelen achter de woningen van [appellant sub 1A] en anderen zijn eveneens in eigendom van de gemeente. De gemeentelijke percelen worden door [appellant sub 1A] en anderen al geruime tijd gebruikt.
2. Het college heeft verschillende overtredingen geconstateerd op de gemeentelijke percelen die zijn gelegen achter de woningen van [appellant sub 1A] en anderen. Op het perceel achter de woning van [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B], gaat het om het plaatsen van een hekwerk, een schuur, beplanting en bestrating. Op het perceel achter de woning van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], gaat het om het plaatsen van een hekwerk, een kippenhok, een zonnescherm, beplanting en bestrating. Om de overtredingen te beëindigen, heeft het college aan [appellant sub 1A] en anderen bij afzonderlijke besluiten een last onder bestuursdwang opgelegd. Aan deze last heeft het college ten grondslag gelegd overtreding van artikel 2:10 van de Algemene Plaatselijke Verordening Weesp 2011, alsmede overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onderdelen a, c en f, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) en artikel 2.3a van die wet.
3. Tussen partijen is in geschil of het college bevoegd is over te gaan tot handhavend optreden en de vraag of het college in redelijkheid van handhavend optreden moet afzien.
4. Ter zitting van de Afdeling heeft het college bevestigd dat de begunstigingstermijn om aan de lasten te voldoen laatstelijk is verlengd tot zes weken na de uitspraak van de Afdeling.
Bestemmingsplan
5. De percelen [locatie 2] en 144b hebben volgens het thans en ten tijde van de besluiten van 1 april 2014 ter plaatse geldende bestemmingsplan "Stedelijk gebied" de bestemming "Wonen" en de dubbelbestemmingen "Waarde - Archeologie - 1" en "Waarde - Beschermd stadsgezicht". De gemeentelijke percelen achter deze woningen hebben de bestemmingen "Groen", "Waarde - Archeologie - 1" en "Waarde - Beschermd stadsgezicht".
Artikel 11, lid 11.1, van de planregels luidt:
"De voor "Groen" aangewezen gronden zijn bestemd voor:
a. groenvoorzieningen, zoals groenstroken, plantsoenen en bermen;
j. met de daarbij behorende bouwwerken, geen gebouwen zijnde, verhardingen, nutsvoorzieningen, erven, tuinen, parkeervoorzieningen, kunstobjecten en waterhuishoudkundige doeleinden."
Lid 11.2, aanhef en onder a, luidt: "Op of in de in lid 11.1 bedoelde gronden mogen uitsluitend bouwwerken, geen gebouwen zijnde, worden gebouwd, ten dienste van de in dat lid genoemde bestemming, met dien verstande dat de bouwhoogte van de bouwwerken, geen gebouwen zijnde, niet meer mag zijn dan 1 meter voor erf- en terreinafscheidingen."
Ten tijde van de besluiten van 12 september 2013 hadden de gemeentelijke percelen achter de woningen volgens het bestemmingsplan "De Schansen 1985" de bestemming "Groenvoorziening".
Artikel 9, eerste lid, van de planvoorschriften luidt:
"De op de plankaart als "Groenvoorziening" aangewezen gronden zijn bestemd voor parken, speel- en ligweiden, groenstroken, plantsoenen, bermstroken en andere groenvoorzieningen met bijbehorende verhardingen, waaronder voetpaden, alsmede waterpartijen en voorzieningen ten behoeve van het scheepvaartverkeer, waarbij de schoonheid en het karakter van het beschermd stadsgezicht behouden moeten blijven, zulks met inachtneming van wat in de navolgende leden van dit artikel, alsmede in de artikelen 13 en 14 is bepaald."
Het tweede lid, onder 1, luidt:
"Op of in de in lid 1 bedoelde gronden mogen uitsluitend andere bouwwerken ten dienste van de in dat lid genoemde bestemming worden gebouwd, met dien verstande, dat de hoogte maximaal 3.50 m mag zijn."
Artikel 13, eerste lid, luidt: "Het is verboden de gronden en bouwwerken binnen het plangebied in strijd met de bestemming of in strijd met een gebruik, waarvoor ingevolge de bepalingen van het plan toestemming is verleend, te gebruiken."
Overtreding van de Wabo
6. Aan de besluiten van 12 september 2013 heeft het college ten grondslag gelegd de overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo vanwege het bouwen van bouwwerken zonder de vereiste omgevingsvergunning, alsmede overtreding van artikel 2.3a van de Wabo wegens het instandhouden van deze bouwwerken. Op het perceel achter [locatie 2], gaat het om een hekwerk, een kippenhok en een zonnescherm. Op het perceel achter [locatie 1] gaat het om een hekwerk en een schuur.
Ook heeft het college overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, in verbinding gelezen met artikel 13 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan "De Schansen 1985" aan de besluiten ten grondslag gelegd, vanwege het gebruik van de percelen als tuin voor particulier gebruik.
Tevens heeft het college overtreding van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wabo aan de besluiten ten grondslag gelegd vanwege het gebruiken of wijzigen van een rijksmonument zonder de vereiste omgevingsvergunning. Het college heeft zich op het standpunt gesteld dat daaronder wordt begrepen het aanleggen van bestrating en beplanting en het plaatsen van bouwwerken.
7. [appellant sub 1A] en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat voor het kippenhok en het zonnescherm van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] en de schuur van [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] geen omgevingsvergunning is vereist. Daartoe voeren zij aan dat deze bouwwerken zonder vergunning kunnen worden opgericht op grond van artikel 2, derde lid, van bijlage II van het Bor.
7.1. Artikel 1 van bijlage II van het Bor luidde ten tijde van de besluiten van 12 september 2013 en 1 april 2014, voor zover hier van belang:
"In deze bijlage wordt verstaan onder:
achtererfgebied: erf aan de achterkant en de niet naar openbaar toegankelijk gebied gekeerde zijkant, op meer dan 1 m van de voorkant, van het hoofdgebouw;
erf: al dan niet bebouwd perceel, of een gedeelte daarvan, dat direct is gelegen bij een hoofdgebouw en dat in feitelijk opzicht is ingericht ten dienste van het gebruik van dat gebouw, en, voor zover een bestemmingsplan of een beheersverordening van toepassing is, deze die inrichting niet verbieden."
Artikel 2, derde lid, van bijlage II van het Bor, zoals dat thans luidt en ten tijde van belang:
"Een omgevingsvergunning voor activiteiten als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a en c, van de wet is niet vereist, indien deze activiteiten betrekking hebben op een op de grond staand bijbehorend bouwwerk in achtererfgebied […]."
7.2. Het kippenhok, het zonnescherm en de schuur zijn gelegen op de gemeentelijke percelen met - ten tijde van de besluiten van 12 september 2013 - de bestemming "Groenvoorziening". Tussen partijen is niet in geschil dat [appellant sub 1A] en anderen deze bouwwerken hebben geplaatst of vervangen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat voor de oprichting van deze bouwwerken een omgevingsvergunning is vereist. Anders dan [appellant sub 1A] en anderen betogen, zijn deze bouwwerken niet gelegen in het achtererfgebied bij hun woningen. Voor de vraag of de gemeentelijke percelen tot het achtererfgebied behoort van de woningen van [appellant sub 1A] en anderen, is van belang of de percelen kunnen worden aangemerkt als erf in de zin van artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor. Het uitgangspunt van de definitie voor erf is volgens de Nota van Toelichting bij artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor (Stb. 2010, 143, blz. 134-135) dat het gehele perceel bij een hoofdgebouw in beginsel als erf kan worden aangemerkt en dat uit de systematiek van een bestemmingsplan kan voortvloeien dat bepaalde verder van het hoofdgebouw afgelegen delen van een perceel niet als erf aangemerkt kunnen worden. De bestemming "Groenvoorziening" is niet gerelateerd aan de woningen van [appellant sub 1A] en anderen en mag slechts worden bebouwd en ingericht met bouwwerken ten behoeve van de bestemming "Groenvoorziening". Daarom volgt uit de plansystematiek dat de gemeentelijke percelen waarop het kippenhok, het zonnescherm en de schuur zijn gelegen, niet kunnen worden aangemerkt als erf, omdat het bestemmingsplan de inrichting als erf verbiedt. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de gemeentelijke percelen niet tot het achtererfgebied bij de woningen van [appellant sub 1A] en anderen behoren, zodat het kippenhok, het zonnescherm en de schuur niet vergunningvrij konden worden opgericht.
Het betoog faalt.
8. [appellant sub 1A] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat zij hekwerken op de percelen hebben opgericht. [appellant sub 1A] en anderen stellen in dat verband dat de aanwezigheid van de hekwerken op de percelen hen niet valt aan te rekenen, omdat de gemeente deze hekwerken heeft geplaatst. In dat verband stellen zij tevens dat een situatie is ontstaan die een omgevingsvergunning vervangende titel oplevert.
8.1. Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo luidt: "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk."
Artikel 2.3a, eerste lid, luidt: "Het is verboden een bouwwerk of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten."
8.2. De hekwerken bevinden zich ongeveer 4 m uit de gevel van de woningen van [appellant sub 1A] en anderen. De hekwerken bestaan uit houten palen met gaaswerk en hebben een hoogte van ongeveer 0,8 m. Ten tijde van de verkrijging van hun percelen in respectievelijk 1991 en 2003 waren [appellant sub 1A] en anderen ervan op de hoogte dat de percelen achter hun woningen in eigendom zijn van de gemeente. Volgens [appellant sub 1A] en anderen bevonden de hekwerken zich toen al op de gemeentelijke percelen. De hekwerken zorgen thans voor een afscheiding tussen het deel van de gemeentelijke percelen dat [appellant sub 1A] en anderen als tuin gebruiken, en het deel van de gemeentelijke percelen dat door de gemeente als groenstrook in gebruik is.
Het college heeft ter zitting van de Afdeling toegelicht dat op het gemeentelijke perceel een trimbaan heeft gelopen en daarna een natuurpad, waarvoor veelal houten palen werden gebruikt en waarvan de palen die nu de hekwerken vormen, wellicht een onderdeel zijn geweest. Het college heeft ter zitting van de Afdeling ook toegelicht dat voor zover er draad werd gebruikt, er prikkeldraad werd gebruikt en geen gladde draad en/of gaaswerk zoals thans aanwezig. [appellant sub 1A] en anderen ontkennen op zichzelf niet dat zij in de loop der jaren wijzigingen hebben aangebracht in het deel van het gemeentelijke perceel dat zij in gebruik hebben, maar zij stellen de hekwerken niet te hebben opgericht.
8.3. Ten tijde van de besluiten van 12 september 2013 was voor de hekwerken een omgevingsvergunning vereist, alleen al omdat de hekwerken niet in stand worden gehouden ten behoeve van de bestemming van "Groenvoorziening". Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college aannemelijk gemaakt dat de gemeente de hekwerken niet in de huidige vorm heeft gerealiseerd. Ook acht de Afdeling aannemelijk dat [appellant sub 1A] en anderen wijzigingen hebben aangebracht in de hekwerken. Naar het oordeel van de Afdeling heeft het college daarom jegens [appellant sub 1A] en anderen kunnen overgaan tot handhaving op grond van overtreding van artikel 2.3a van de Wabo wegens het in stand houden van de hekwerken. Het tijdsverloop maakt niet dat een omgevingsvergunning vervangende titel is ontstaan. Voor zover [appellant sub 1A] en anderen in dit verband een beroep doen op het overgangsrecht, zal de Afdeling dat betoog bespreken onder 12 en verder. Hoewel de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat tussen partijen niet in geschil is dat zij hekwerken op de percelen hebben opgericht, kan dat niet leiden tot vernietiging van de aangevallen uitspraak. Het betoog faalt in zoverre.
9. [appellant sub 1A] en anderen betogen dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het college bevoegd is tot handhavend optreden wegens strijd met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wabo. Daartoe voeren zij aan dat de inrichting van de gemeentelijke percelen als tuin geen inbreuk maakt op de Schansen en dat het monument niet wordt ontsierd. Volgens [appellant sub 1A] en anderen zullen bezoekers van de Schansen het gebruik als tuin niet opmerken. Verder voeren zij aan dat de bestrating al geruime tijd aanwezig was voordat de schans een rijksmonument werd.
9.1. Artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wabo luidt thans en ten tijde van de besluitvorming: "Het is verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het slopen, verstoren, verplaatsen of in enig opzicht wijzigen van een beschermd monument of het herstellen, gebruiken of laten gebruiken van een beschermd monument op een wijze waardoor het wordt ontsierd of in gevaar gebracht."
9.2. De woningen van [appellant sub 1A] en anderen grenzen met de achtergevel aan het bastion fort Rozeboom dat onderdeel uitmaakt van de Schansen. Het fort is sinds 11 juni 1974 een Rijksmonument. De gemeentelijke percelen achter de woningen van [appellant sub 1A] en anderen zijn onderdeel van het monument. In zijn besluiten op bezwaar van 1 april 2014 heeft het college gesteld dat door het gebruik van de Schansen als tuin en door daar beplanting, bestrating en bouwwerken in en op te zetten, de Schansen worden gewijzigd en ontsierd op een manier die het college niet wenselijk acht. Bij de besluiten op bezwaar heeft het college voorts een intern advies inzake monumentenzorg betrokken van 28 februari 2014. In het advies is vermeld dat door de toevoegingen van [appellant sub 1A] en anderen aan het bastion de historische structuur wordt gewijzigd en daardoor wordt aangetast. Vanuit cultuurhistorisch oogpunt en met name de krijgshistorie worden de schuurtjes, stoepjes en plantenbakken aangemerkt als "vreemde" toevoegingen aan de verdedigingswal. Daarbij wordt tevens opgemerkt dat deze elementen zich in de openbare ruimte bevinden en daardoor zichtbaar zijn voor iedereen.
Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellant sub 1A] en anderen artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder f, van de Wabo hebben overtreden door hun gebruik van de gemeentelijke percelen als tuin. Daarbij betrekt de Afdeling het advies over monumentenzorg van 28 februari 2014. Het gebruik van de percelen die onderdeel uitmaken van het Rijksmonument als particuliere tuin verdraagt zich niet met de monumentale status en kan naar het oordeel van de Afdeling worden aangemerkt als het verstoren of wijzigen van een beschermd monument, dan wel gebruiken van een beschermd monument op een wijze waardoor het wordt ontsierd. Dat anderen de gemeentelijke percelen al vóór [appellant sub 1A] en anderen in gebruik hebben genomen als tuin, maakt dat niet anders aangezien de status van de Schansen als monument vast staat en voor de wijziging van een beschermd monument een omgevingsvergunning is vereist.
Het betoog faalt.
10. Voor zover [appellant sub 1A] en anderen nog betogen dat de rechtbank een onjuist oordeel heeft gegeven over het Afwijkingenbeleid omgevingsvergunning Weesp 2010, speelt dat beleid geen rol bij het bepalen of het college bevoegd is over te gaan tot handhaving.
Tussenconclusie 1
11. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, staat vast dat voor het aanbrengen of bouwen en gebruiken van de hekwerken, het kippenhok, het zonnescherm, de schuur, de beplanting en de bestrating een omgevingsvergunning is vereist en ontbreekt.
12. Tussen partijen is niet in geschil dat het gebruik van de gemeentelijke percelen als particuliere tuin - en derhalve niet voor openbaar groen - in strijd is met zowel het bestemmingsplan "De Schansen 1985" alsmede het bestemmingsplan "Stedelijk gebied". Hierna zal de Afdeling ingaan op het betoog of [appellant sub 1A] en anderen het gebruik van de gemeentelijke percelen desondanks mogen voortzetten omdat het college daartegen niet handhavend kan optreden wegens een geslaagd beroep op het overgangsrecht.
Overgangsrecht
13. [appellant sub 1A] en anderen betogen dat de rechtbank hun beroep op het overgangsrecht ten onrechte heeft verworpen. Daartoe voeren zij aan dat hun gebruik van de gemeentelijke percelen, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet is geïntensiveerd of gewijzigd. In dat verband wijzen zij op verschillende door hen overgelegde verklaringen. Voorts stellen zij dat gedeeltelijke vernieuwing of verandering van de tuin geen intensivering of wijziging van het gebruik als tuin oplevert waardoor de beschermende werking van het overgangsrecht vervalt. In dat verband heeft de rechtbank volgens [appellant sub 1A] en anderen ten onrechte geen onderscheid gemaakt tussen de toepassing van het overgangsrecht voor gebruik en voor bouwen. Volgens [appellant sub 1A] en anderen wordt het gemeentelijke perceel achter [locatie 2] al vanaf 1955 voortdurend als tuin gebruikt en dat achter [locatie 1] al vanaf 1962.
13.1. Het bestemmingsplan "Stedelijk gebied" is op 4 oktober 2013 in werking getreden.
Artikel 38 van de planregels van het bestemmingsplan "Stedelijk gebied" luidt, voor zover hier van belang:
"38.1. Een bouwwerk dat op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan aanwezig of in uitvoering is, dan wel gebouwd kan worden krachtens een omgevingsvergunning voor het bouwen, en afwijkt van het plan, mag, mits deze afwijking naar aard en omvang niet wordt vergroot,
a. gedeeltelijk worden vernieuwd of veranderd.
38.2. Lid 38.1 is niet van toepassing op bouwwerken die weliswaar bestaan op het tijdstip van inwerkingtreding van het plan, maar zijn gebouwd zonder omgevingvergunning en in strijd met het daarvoor geldende plan, daaronder begrepen de overgangsbepaling van dat plan.
38.4. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet.
38.5. Lid 38.4 is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan.
38.6. Het is verboden het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, bedoeld in lid 38.4, te veranderen of te laten veranderen in een ander met dat plan strijdig gebruik, tenzij door deze verandering de afwijking naar aard en omvang wordt verkleind."
Het bestemmingsplan "De Schansen 1985" is op 19 juli 1988 van kracht geworden.
Artikel 16 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan "De Schansen 1985", zoals dat ter plaatse gold ten tijde van het besluit van 12 september 2013, luidt, voor zover hier van belang:
"1. Gronden en bouwwerken, die ten tijde van het onherroepelijk worden van het plan gebruikt worden op een wijze of voor een doel, hetwelk krachtens artikel 13 is verboden, mogen op die wijze of voor dat doel in gebruik blijven.
2. Het is verboden het gebruik van de gronden en bouwwerken, dat ten tijde van het onherroepelijk worden van het plan strijdig is met de bestemming, te wijzigen in een ander strijdig gebruik, tenzij dit gewijzigde gebruik minder afwijkt van het plan dan het voorafgaande gebruik.
4. Bouwwerken die - ten tijde van het ter inzage leggen van het ontwerp van het plan reeds bestaan of waarvoor reeds bouwvergunning is of moet worden verleend —strijdig met het plan mogen gedeeltelijk worden vernieuwd en veranderd, doch uitsluitend onder de voorwaarde, dat de gedeeltelijke vernieuwing en verandering geen wijziging van het gebruik ten doel heeft, tenzij het andere gebruik krachtens deze voorschriften is of kan worden toegestaan."
Het aan "De Schansen 1985" voorafgaande bestemmingsplan "Binnen de Schansen" is op 11 oktober 1983 in werking getreden. Artikel 23 van die planvoorschriften is gelijk aan artikel 26 van de planvoorschriften van het bestemmingsplan "De Schansen 1985".
13.2. De rechtbank heeft overwogen dat [appellant sub 1A] en anderen door het overleggen van diverse verklaringen en foto’s met bijbehorende toelichting, aannemelijk hebben gemaakt dat de gemeentelijke percelen al ruim vóór het op 11 oktober 1983 in werking getreden bestemmingsplan "Binnen de Schansen" in gebruik waren als tuin. De rechtbank heeft overwogen dat de voortzetting van het gebruik van de percelen als tuin in beginsel is toegestaan. De rechtbank acht de stelling van het college dat het gebruik als gevolg van de aanwezigheid van een natuurpad ongeveer vier tot vijf jaar onderbroken is geweest, onvoldoende aannemelijk gemaakt.
De rechtbank heeft voorts overwogen dat het gebruik van de gemeentelijke percelen als tuin in de loop van de jaren is geïntensiveerd door de toevoeging van meer bestrating, het (ver)plaatsen van een hekwerk en het plaatsen van een kippenhok en een zonnescherm in 2003 bij [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] en het plaatsen van een nieuwe schuur ter vervanging van een tussen 1995 en 2001 bij [appellant sub 1A] en [appellant sub 1B] geplaatste schuur. De rechtbank heeft overwogen dat de toegenomen bestrating en de plaatsing van de bouwwerken dateren van na het van kracht worden van het voorheen geldende bestemmingsplan "De Schansen 1985", en dat dit in strijd is met dat bestemmingsplan en de daarin opgenomen overgangsbepaling van artikel 16. De rechtbank heeft geconcludeerd dat gelet op artikel 38, lid 38.5, van de planregels van het bestemmingsplan "Stedelijk gebied" moet worden geconcludeerd dat door het toevoegen van bestrating en zonder vergunning gerealiseerde bouwwerken sprake is van een intensivering van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, waardoor dat gebruik niet (langer) onder de beschermende werking van het overgangsrecht valt.
13.3. Volgens de onder 13.1 weergegeven overgangsregeling mag bestaand gebruik dat in strijd is met het bestemmingsplan worden voortgezet, tenzij het gebruik wordt veranderd in een ander met dat plan strijdig gebruik, niet zijnde een verandering waarmee de afwijking van het bestemmingsplan naar aard en omvang wordt verkleind. Deze overgangsregeling moet worden onderscheiden van het bouwovergangsrecht op grond waarvan bestaande bouwwerken die in strijd zijn met het bestemmingsplan gedeeltelijk mogen worden vernieuwd of veranderd, tenzij deze bouwwerken zijn gebouwd zonder een vereiste omgevingsvergunning en in strijd zijn met het voorheen geldende bestemmingsplan. De conclusie van de rechtbank dat door het toevoegen van bestrating en zonder vergunning realiseren van bouwwerken sprake is van een intensivering van het met het bestemmingsplan strijdige gebruik, waardoor het gebruik als tuin niet (langer) onder de beschermende werking van het overgangsrecht valt, is niet juist. Daargelaten of het toevoegen van bestrating en zonder vergunning bouwen van bouwwerken kan worden aangemerkt als een intensivering van het gebruik, overweegt de Afdeling dat in de overgangsregeling niet is vermeld dat het gebruik naar aard en omvang niet mag toenemen. Alleen al vanwege het ontbreken van een dergelijke bepaling is de conclusie van de rechtbank op dit onderdeel niet juist. Het betoog van [appellant sub 1A] en anderen slaagt in zoverre.
Dit betekent echter niet dat het overgangsrecht een grondslag biedt voor het instandhouden van de bestaande situatie. Op grond van het gebruiksovergangsrecht in het bestemmingsplan mag het bestaande gebruik als tuin worden voortgezet. Daaronder valt niet het bouwen van bouwwerken. In dat verband heeft de rechtbank terecht overwogen dat een geslaagd beroep op het bouwovergangsrecht - wat hier niet aan de orde is - geen omgevingsvergunning vervangende titel verschaft en bouwwerken ook niet op een andere manier legaliseert.
Overtreding van de APV
14. Aan de besluiten van 12 september 2013 heeft het college ook ten grondslag gelegd de overtreding van artikel 2:10 van de Algemene Plaatselijke Verordening Weesp 2011 (hierna: de APV) wegens de plaatsing van hekwerken op gemeentegrond en de ingebruikname van de percelen als tuin, waarmee het doelmatige beheer en onderhoud van de groenstrook wordt belemmerd.
15. [appellant sub 1A] en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het college niet bevoegd is over te gaan tot handhavend optreden wegens strijd met de APV. Daartoe voeren zij aan dat de gemeente de hekwerken heeft geplaatst. Voorts voeren zij aan dat de tuinen geen belemmering vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van deze openbare plaats. Ongeacht waar de grens met de woningen ligt, de groenstrook zal altijd vanaf de schans moeten worden benaderd om het beheer en onderhoud te kunnen uitvoeren, aldus [appellant sub 1A] en anderen. Bovendien pleegt de gemeente al jarenlang geen onderhoud aan de groenstrook. [appellant sub 1A] en anderen doen voorts een beroep op het overgangsrecht.
15.1. Artikel 1:1 van de APV luidt: "In deze verordening wordt verstaan dan wel mede verstaan onder
a. openbare plaats: een voor het publiek toegankelijke plaats, waaronder begrepen de weg als bedoeld onder b;
b. weg: weg, als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder b, van de Wegenverkeerswet 1994; […]."
Artikel 2:10, eerste lid, luidt: "Het is verboden de weg, een weggedeelte of een openbare plaats anders te gebruiken dan overeenkomstig de publieke functie daarvan, als:
a. het beoogde gebruik schade toebrengt aan de weg of de openbare plaats, gevaar oplevert voor de bruikbaarheid van de weg of de openbare plaats, of voor het doelmatig en/of veilig gebruik daarvan, dan wel belemmering kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de weg of de openbare plaats;
b. het beoogde gebruik, hetzij op zichzelf, hetzij in verband met de omgeving niet voldoet aan redelijke eisen van welstand."
Artikel 6:10 luidt: "Besluiten, genomen krachtens de Algemene Plaatselijke Verordening Weesp 2009, die golden op het moment van de inwerkingtreding van deze verordening en waarvoor deze verordening overeenkomstige besluiten kent, gelden als besluiten genomen krachtens deze verordening."
15.2. Zoals de rechtbank heeft overwogen, stelt het college zich op het standpunt dat de percelen onderdeel zijn van de hoofdgroenstructuur en dat in dat kader ter plaatse publieke toegankelijkheid is beoogd en dat de percelen kunnen worden aangemerkt als een openbare plaats als bedoeld in artikel 1:1, aanhef en onder a, van de APV. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht geen aanleiding gezien dit oordeel voor onjuist te houden. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank terecht overwogen dat het gebruik van de gemeentelijke percelen in strijd is met artikel 2:10, eerste lid, van de APV omdat het gebruik en de inrichting van de percelen als tuin - waaronder de realisering van bouwwerken - een belemmering vormt of kan vormen voor het doelmatig beheer en onderhoud van de openbare plaats.
De rechtbank heeft het beroep op het overgangsrecht terecht verworpen. Vóór de inwerkingtreding van de APV heeft het college geen besluit genomen onder de werking van de APV 2009 dat strekt tot het toestaan dat [appellant sub 1A] en anderen de gemeentelijke gronden gebruiken. Het niet handhavend optreden kan niet worden gelijkgesteld met een dergelijk besluit.
Het betoog faalt.
Tussenconclusie 2
16. [appellant sub 1A] en anderen kunnen geen geslaagd beroep doen op het bouwovergangsrecht. Bovendien geeft het bouwovergangsrecht geen titel om bestaande bouwwerken die in strijd zijn met het bestemmingsplan aanwezig te mogen houden, aangezien het in stand houden van dergelijke bouwwerken in strijd is met artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo.
Hoewel onder 13.3 is overwogen dat het beroep van [appellant sub 1A] en anderen op het overgangsrecht met betrekking tot het gebruik als tuin slaagt, betekent dat niet dat de bestaande situatie mag worden gehandhaafd. Het aanleggen en handhaven van bestrating en beplanting voor het gebruik als particuliere tuin valt sinds het aanmerken van de Schansen als Rijksmonument onder het verbod van het wijzigen van een monument, hetgeen ook volgens de Monumentenwet en de Monumentenwet 1988 niet is toegestaan (vergelijk in dit verband overweging 9.2). Ook is het gebruik en de inrichting van de gemeentelijke percelen in strijd met artikel 2:10, eerste lid, van de APV, zoals onder 15.2 is overwogen. Het geslaagde beroep op het gebruiksovergangsrecht heeft in dit geval dan ook geen verdere strekking dan dat het gebruik als tuin ten behoeve van de aangrenzende woningen niet in strijd is met het bestemmingsplan inclusief het daarin opgenomen overgangsrecht. Het betekent dus niet dat de gemeentelijke percelen mogen worden ingericht als particuliere tuin. De rechtbank heeft daarom terecht geconcludeerd dat het college bevoegd was over te gaan tot aanzegging van bestuursdwang en bevoegd was [appellant sub 1A] en anderen te gelasten de door hen in gebruik genomen gemeentegrond te ontruimen en op te leveren in zodanige staat dat het geschikt is voor gebruik overeenkomstig de publieke bestemming.
Bijzondere omstandigheden
17. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien.
18. [appellant sub 1A] en anderen betogen dat de rechtbank niet heeft onderkend dat bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die maken dat het college van handhaving dient af te zien. Daartoe voeren zij aan dat voor de bouwwerken en de bestrating op het perceel een omgevingsvergunning kan worden verleend. Voorts stellen zij dat de gemeente de percelen aan hen zou kunnen verkopen met toepassing van het Grondsnipperbeleid en dat de last in die zin zou kunnen worden gewijzigd. Tevens stellen zij dat het college zou kunnen kiezen voor een uitsterfregeling. Gelet op de lange duur dat de gemeentelijke percelen als tuin worden gebruikt, is het volgens [appellant sub 1A] en anderen niet redelijk daartegen op te treden. In dat verband stellen [appellant sub 1A] en anderen dat zij niet de dupe mogen worden van latere aanscherping van eerder gevoerd beleid. Verder hadden de lasten beperkt kunnen worden tot het verwijderen van de schuur, het zonnescherm en het kippenhok. [appellant sub 1A] en anderen stellen dat het college niet handhavend optreedt tegen anderen die de Schansen als tuin gebruiken. Tevens wijzen zij op de vergunning die is verleend aan Algemene Weesper Hengelaarsbond voor de vervanging van een clubhuis aan de overzijde van het bastion.
18.1. Het college heeft zich, zoals de rechtbank heeft overwogen, gemotiveerd op het standpunt gesteld dat het niet bereid is om het gebruik van de percelen en de daarop gerealiseerde bouwwerken te legaliseren door daarvoor een omgevingsvergunning te verlenen. De Afdeling ziet geen aanknopingspunten voor het oordeel dat het door het college ingenomen standpunt dat het niet bereid is om van het bestemmingsplan af te wijken op voorhand rechtens onhoudbaar is en de vereiste medewerking niet zal kunnen worden geweigerd. Een dergelijke beslissing ligt hier overigens niet voor. De rechtbank heeft dan ook terecht geen concreet zicht op legalisering aanwezig geacht.
18.2. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank in het tijdsverloop terecht geen aanleiding gezien voor het oordeel dat het college van handhaving behoorde af te zien. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat het onredelijk is dat het college niet instemt met een uitsterfregeling of een beperking van de last. Het college heeft zich in dat verband op het standpunt kunnen stellen dat de huidige inrichting van de percelen het beheer en onderhoud van de percelen belemmert of kan belemmeren en gelet op de bestemming en de monumentale status ook niet passend is. Ter zitting van de Afdeling heeft het college toegelicht dat het college de hele breedte van de Schansen nodig heeft voor de gewenste inrichting van de percelen, waarbij het college voorts heeft gesteld dat bij het aanbrengen van beplanting de wettelijk bepaalde afstand in acht genomen zal worden. De omstandigheid dat [appellant sub 1A] en anderen geruime tijd gebruik hebben kunnen maken van de percelen zonder dat het college daartegen heeft opgetreden, brengt niet met zich dat het college om die reden van handhaving had moeten afzien. [appellant sub 1A] en anderen waren ermee bekend dat de percelen achter hun woningen in eigendom waren van de gemeente, waardoor zij alleen al daarom hadden moeten weten dat het hen niet vrij stond de percelen naar hun wensen in te richten.
18.3. De rechtbank heeft het beroep op het gelijkheidsbeginsel terecht verworpen. Voor uitbreidingen aan de woningen Nieuwstad 146 en 148 heeft het college een omgevingsvergunning verleend, zodat die situaties reeds daarom niet vergelijkbaar zijn. Voor zover anderen volgens [appellant sub 1A] en anderen de Schansen ten onrechte gebruiken, heeft het college naar voren gebracht dat in die gevallen zal worden aangeschreven op grond van een prioriteitsstelling uit het handhavingsbeleid en dat die gevallen op een handhavingslijst staan of inmiddels al een aanschrijving is verstuurd. Met betrekking tot de aan de Hengelaarsbond verleende vergunning heeft het college erop gewezen dat dat perceel een andere bestemming heeft en dat daarvoor een vergunning is verleend. Van gelijke gevallen waarin niet wordt gehandhaafd, is daarom geen sprake.
18.4. Voor het overige heeft de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling terecht geen bijzondere omstandigheden aanwezig geacht, die het college ertoe nopen van handhaving af te zien.
Het betoog faalt.
Slot en conclusie
19. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden, te worden bevestigd.
20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. D.A.C. Slump en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. L.C.M. Smulders-Wijgerde, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Smulders-Wijgerde
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 4 juli 2018
672.