Uitspraak
201704955/1/A3.
Datum uitspraak: 13 juni 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de burgemeester van Amsterdam,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 mei 2017 in zaak nr. 16/4733 in het geding tussen:
Hunters II B.V., gevestigd te Amsterdam,
en
de burgemeester.
Procesverloop
Bij besluit van 26 februari 2016 heeft de burgemeester een aanvraag van Hunters II om vergunning voor het exploiteren van Hunter's Bar & Grill aan de Warmoesstraat 35-37 te Amsterdam afgewezen en een aanvraag van Hunters II om een drank- en horecavergunning voor die inrichting buiten behandeling gelaten.
Bij besluit van 9 juni 2016 heeft de burgemeester het door Hunters II daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 8 mei 2017 heeft de rechtbank het door Hunters II daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 9 juni 2016 vernietigd en de burgemeester opgedragen om met inachtneming van de uitspraak binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit op het bezwaar te nemen. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de burgemeester hoger beroep ingesteld.
Bij besluit van 31 juli 2017 heeft de burgemeester het door Hunters II tegen het besluit van 26 februari 2016 gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 26 februari 2016 herroepen, voor zover dat betrekking heeft op de exploitatievergunning, en de aanvraag om een exploitatievergunning niet-ontvankelijk verklaard.
Hunters II heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
Hunters II heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 28 mei 2018, waar de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A.H.M. Buijs en R.J. Wempe, en Hunters II, vertegenwoordigd door mr. S. van Levelt, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Hunters II exploiteerde een coffeeshop in het pand aan de Warmoesstraat 37 in Amsterdam. In het pand aan de Warmoesstraat 35 exploiteerde Hunters I B.V. een coffeeshop. [bedrijf], waarvan [belanghebbende] eigenaar is, is enig aandeelhouder van Hunters I en Hunters II. In 2007 is het "Project 1012" gestart waarmee is beoogd het postcodegebied 1012 te transformeren naar een kwalitatief hoogwaardig en divers entreegebied van Amsterdam. In het kader van dit project heeft de gemeente overlegd met [belanghebbende], hetgeen heeft geleid tot een overeenkomst van 16 juli 2013. Daarin is vermeld dat [belanghebbende] een omgevingsvergunning heeft aangevraagd en is overeengekomen dat hij namens Hunters II een exploitatievergunning zal aanvragen voor een "all you can eat sushi"-restaurant. Als dit concept geen doorgang kan vinden, zal eventueel een nieuw horeca 4-concept van minstens gelijk niveau aan het "all you can eat sushi"-concept worden getoetst. Bij besluit van 4 oktober 2013 is omgevingsvergunning verleend voor samenvoeging van de panden aan de Warmoesstraat 35 en 37 en zijn die panden als horeca 4 bestemd.
De aanvraag van Hunters II van 8 juni 2015 om een exploitatievergunning voor Hunter’s Bar & Grill is volgens de burgemeester niet in overeenstemming met de overeenkomst en in strijd met het bestemmingsplan. Het horecaconcept is niet van minstens gelijk niveau als het "all you can eat sushi"-concept. Voorts past het niet binnen de categorie horeca 4, maar moet het als horeca 3 worden aangemerkt. Daarvoor is van belang dat in het concept is voorzien in een bar met 10 zitplaatsen, een bar aan de muur met 9 zitplaatsen, in totaal een derde van de zitgelegenheid, gebruik zal worden gemaakt van een biertank van 1.500 liter en de zaak Hunter’s Bar & Grill gaat heten. Het accent van dit concept ligt op het verstrekken van dranken, aldus de burgemeester.
2. De rechtbank heeft geoordeeld dat de burgemeester zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het concept van Hunters II moet worden aangemerkt als horeca 3. In bezwaar heeft Hunters II een menukaart voor het diner overgelegd, die indiceert dat het horecabedrijf in hoofdzaak ter plaatse bereide maaltijden voor directe consumptie zal verstrekken. Over de bieropslag van 1.500 liter heeft Hunters II verklaard dat is gekozen voor tankbier omdat biervaten geluidsoverlast veroorzaken en tankbier niet in kleinere hoeveelheden wordt geleverd. Verder is toegelicht dat met gedekte tafels zal worden gewerkt. Andere eetgelegenheden in Amsterdam die het woord "bar" in de naam dragen en een bar hebben, zijn ook gecategoriseerd in horeca 4. De bij de ingang te plaatsen grill is gericht op grill-specialiteiten en niet op fastfood, heeft Hunters II verklaard. De burgemeester heeft zich niet op het standpunt gesteld dat een personele bezetting van een keukenmedewerker en een afwasser onmogelijk maakt om een horeca 4-onderneming te exploiteren, aldus de rechtbank.
3. De burgemeester betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat het concept van Hunters II moet worden aangemerkt als horeca 3. De zaak zou ongeveer 100 m2 groot worden, het aantal zitplaatsen zou 55 zijn, het aantal zitplaatsen aan de bar 19 en ook de situering van de bar in de zaak moet worden bezien. Uit het besluit van 9 juni 2016 blijkt dat de stelling van [belanghebbende], dat tankbier niet in kleinere hoeveelheden wordt geleverd, onjuist is. Het creëren van een bieropslag van 1.500 liter is een sterke aanwijzing dat het accent ligt op het verstrekken van drank. Ook het plaatsen van een kippengrill bij de ingang duidt niet op een horeca 4-bedrijf. In het besluit van 9 juni 2016 is gesteld dat een keukenmedewerker niet kan voorzien in het verstrekken van uitgebreide maaltijden voor 55 gasten tegelijkertijd. [belanghebbende] wil vasthouden aan de namen van zijn andere zaken, Hunter’s Bar en Hunter’s coffeeshop, en het logo van die zaken. Door dezelfde naam en hetzelfde logo te gebruiken, wordt de uitstraling van het bedrijf niet anders. De rechtbank heeft ten onrechte waarde gehecht aan ter zitting van de rechtbank gedane toezeggingen, nu die niet in het bedrijfsplan zijn opgenomen. Het door Hunters II bij de aanvraag ingediende concept is niet vergelijkbaar met andere restaurants die het woord "bar" in hun naam voeren, aldus de burgemeester.
4. Artikel 3.3 van de Algemene Plaatselijke Verordening Amsterdam 2008 (hierna: de APV) luidt:
"Het bevoegde bestuursorgaan weigert de vergunning voor een bedrijf als de exploitatie daarvan in strijd is met een bestemmingsplan of een beheersverordening".
Volgens artikel 1.38 van het bestemmingsplan "Postcodegebied 1012" wordt onder horeca 3 verstaan: "horecabedrijven, die tot doel hebben het voor consumptie ter plaatse verstrekken van dranken en (kleine) etenswaren en/of maaltijden, waarbij het accent ligt op het verstrekken van dranken. Onder horeca 3 bedrijven worden in elk geval begrepen: cafés en eetcafés".
Volgens artikel 1.39 wordt onder horeca 4 verstaan: "horecabedrijven die tot hoofddoel hebben het voor consumptie ter plaatse verstrekken van in hoofdzaak ter plaatse bereide maaltijden en van in hoofdzaak ter plaatse bereide etenswaren, met als nevenactiviteit het verstrekken van alcoholische, zwak- en niet-alcoholische dranken. Onder horeca 4 worden in elk geval begrepen restaurants, lunchrooms, koffiehuizen en ijssalons".
In de Uitvoeringsnotitie Horeca 2014 van het stadsdeel Centrum is ter toelichting vermeld dat het bij horeca 4, in tegenstelling tot horeca 1, gaat om uitgebreidere maaltijden waar mensen meer tijd voor nemen. Het bieden van zitgelegenheid is daarom een voorwaarde. Uit de uitstraling van een horeca 4-vestiging moet blijken dat je er langere tijd kunt verblijven. Counters aan de voorzijde zijn niet toegestaan omdat dit het meenemen van etenswaren bevordert.
5. Hunters II heeft de aanvraag om een exploitatievergunning en drank- en horecavergunning op 8 juni 2015 ingediend. Op het aanvraagformulier heeft zij vermeld dat vergunningen worden aangevraagd voor het restaurant Hunter’s Bar & Grill, dat wenst open te zijn op maandag tot en met donderdag en op zondag van 9 uur ’s ochtends tot 3 uur ’s nachts en op vrijdag en zaterdag van 9 uur ’s ochtends tot 4 uur ’s nachts. Bij de aanvraag is een operationeel exploitatieplan gevoegd, waarin is vermeld dat het assortiment van het restaurant voornamelijk zal bestaan uit grillspecialiteiten, snacks en een gedegen assortiment alcoholische dranken. Verder blijkt uit het operationeel exploitatieplan dat de hele week één keukenmedewerker aanwezig is en dat op vrijdagavond, zaterdag en zondag overdag twee barmedewerkers aanwezig zijn. In het besluit van 9 juni 2016 heeft de burgemeester zich op het standpunt gesteld dat het niet aannemelijk is dat één keukenmedewerker kan voorzien in het verstrekken van uitgebreide maaltijden voor meer gasten tegelijkertijd. In het door Hunters II in het exploitatieplan van 30 september 2015 opgenomen ontwerp van de indeling van de zaak is een U-vormige bar ingetekend met daaraan 10 zitplaatsen en een bar aan een wand met 9 zitplaatsen. Als uitgangspunt is onder meer vermeld "grote bar". Uit een exploitatieprognose, die onderdeel is van het operationeel exploitatieplan, blijkt dat Hunters II geen besteding aan eten verwacht van mensen die aan de bar plaatsnemen. Verder zijn in het ontwerp van de indeling 17 tafels ingetekend met 2 of 4 zitplaatsen en een tafel met 6 zitplaatsen. Bij de ingang is een grill getekend. Hunters II heeft een conceptmenu overgelegd met ontbijtgerechten, lunchgerechten en voor het diner voorgerechten, hoofdgerechten en desserts. In dit conceptmenu zijn geen prijzen opgenomen. Niet in geschil is dat Hunters II voornemens was om gebruik te maken van een biertank van 1.500 liter. De burgemeester heeft in het besluit van 9 juni 2016 vermeld dat dat bijdraagt aan het oordeel dat sprake is van horeca 3. Tanks met een inhoud van 1.000 liter worden als ‘grootkelderbier’ gekwalificeerd en in die gevallen wordt meer dan 175 hectoliter bier per jaar getapt, aldus de burgemeester.
5.1. De burgemeester heeft zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het horecaconcept waarvoor Hunters II een exploitatievergunning heeft aangevraagd niet in de categorie horeca 4 valt. Het hoofddoel is niet ter plaatse verstrekken van bereide maaltijden en etenswaren, maar het verstrekken van dranken. De naam van het voorgenomen horecabedrijf bevat het woord ‘bar’ en niet bijvoorbeeld het woord ‘restaurant’. Voorts heeft de burgemeester in acht mogen nemen dat de naam Hunter’s en het voorgenomen logo door het publiek worden geassocieerd met de voorheen in de panden geëxploiteerde coffeeshops en het sinds 1 juni 2015 aan de Warmoesstraat 24 geëxploiteerde café Hunter’s The Pub. In een brief van 3 februari 2016 is namens Hunters II toegelicht dat Hunter’s Bar grote naamsbekendheid geniet. Dit leidt ertoe dat publiek bij Hunter’s Bar & Grill naar binnen gaat voor het nuttigen van drank in plaats van een maaltijd. Verder zijn de voorgenomen openingstijden tot 3 en 4 uur ’s nachts en heeft de burgemeester zich op het standpunt mogen stellen dat niet aannemelijk is dat één keukenmedewerker nagenoeg gelijktijdig voor de 18 tafels in de zaak maaltijden kan bereiden, terwijl in het weekend wel twee barmedewerkers aanwezig zijn. Het voorgenomen gebruik van een biertank van 1.500 liter geeft er blijk van dat bierverkoop van een aanmerkelijke omvang wordt verwacht. Het ter zitting namens Hunters II ingenomen standpunt dat de biertank niet volledig gevuld hoeft te worden en langzaam wordt uitgeschonken, overtuigt niet. Zoals de burgemeester heeft aangevoerd, bestaan ook kleinere biertanks en is bier niet onbeperkt houdbaar. Daarnaast is van belang dat het ontwerp van de zaak voorziet in een grote bar en een bar aan een wand, terwijl geen besteding aan eten wordt verwacht van mensen die aan de bar plaatsnemen. Verder is in het ontwerp voorzien in een kippengrill bij de ingang en zijn op het conceptmenu weliswaar gerechten vermeld maar geen prijzen.
5.2. Hunters II heeft gewezen op horecabedrijven die volgens haar een vergelijkbaar concept hebben en zijn beoordeeld als horeca 4. In het advies van de geschillenadviescommissie, waarnaar de burgemeester bij het besluit van 9 juni 2016 heeft verwezen, is toegelicht dat de concepten niet vergelijkbaar zijn. De door Hunters II genoemde bedrijven hebben relatief meer lage zitplaatsen ten opzichte van de bar, uitgebreidere menukaarten, wijnkaarten, mogelijkheid tot reserveren, beperktere openingstijden, gedekte tafels en/of een andere uitstraling, zoals een ‘showkeuken’. In de nadere stukken heeft Hunters II gewezen op de horecazaak Dirty Chicken Club, die thans aan Warmoesstraat 35-37 gevestigd is en waarvan de naam en aankleding volgens haar niet aan een restaurant doen denken. De burgemeester heeft zich op het standpunt mogen stellen dat ook het concept van deze horecazaak niet vergelijkbaar is met het concept Hunter’s Bar & Grill. De website omschrijft die zaak als restaurant, er kan gereserveerd worden, er zijn slechts drie plaatsen aan de bar, een tafel met hoge zitplaatsen in het verlengde van de keuken wordt ‘chef’s table’ genoemd, er worden zowel een chef-kok als souschefs gezocht en de naam en het logo van het bedrijf zijn niet bij het publiek bekend als café, zoals bij Hunter’s het geval is.
5.3. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat de burgemeester de aanvraag van Hunters II om de exploitatievergunning op grond van artikel 3.3 van de APV heeft mogen afwijzen.
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 9 juni 2016 van de burgemeester alsnog ongegrond verklaren.
7. Bij het besluit van 31 juli 2017 heeft de burgemeester, gevolg gevend aan de uitspraak van de rechtbank, opnieuw beslist op het door Hunters II gemaakte bezwaar. Aangezien dit besluit is genomen ter uitvoering van de uitspraak van de rechtbank is door de vernietiging van die uitspraak de grondslag aan dat besluit komen te ontvallen, zodat het reeds daarom dient te worden vernietigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 8 mei 2017 in zaak nr. 16/4733;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep ongegrond;
IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 31 juli 2017, kenmerk 2017006834.
Aldus vastgesteld door mr. A.W.M. Bijloos, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. H.E. Noordhoek, griffier.
w.g. Bijloos w.g. Noordhoek
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 13 juni 2018
819.