Uitspraak
201703647/1/A3.
Datum uitspraak: 11 april 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 27 maart 2017 in zaak nr. 16/2710 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (thans: de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid).
Procesverloop
Bij besluit van 26 februari 2016 heeft de minister een boete opgelegd van € 10.800 wegens overtreding van het Arbeidsomstandighedenbesluit (hierna: Arbobesluit).
Bij besluit van 4 augustus 2016 heeft de minister het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 maart 2017 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 7 maart 2018, waar [appellante], vertegenwoordigd door mr. H.A. Pasveer, advocaat te Den Bosch, en [gemachtigde], en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. S. Smit, mr. F. Sarwari, M.E Wouterlood en ing. V.P.J. Kin, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De van belang zijnde bepalingen uit de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), de Arbeidsomstandighedenwet (hierna: Arbowet), het Arbobesluiten en de Beleidsregel boeteoplegging arbeidsomstandighedenwetgeving (hierna: Beleidsregel) zijn opgenomen in de van deze uitspraak deel uitmakende bijlage.
2. [appellante] is een gecertificeerd asbestsaneringsbedrijf. Tussen januari 2015 en juni 2015 heeft [appellante] de asbestverontreiniging van een voormalige productielocatie van Philips, Strijp-T, gesaneerd. Tijdens dit project zijn meerdere arbeidsinspecteurs van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid op de locatie ter plaatse geweest om de naleving van de arbowetgeving te controleren. De inspecteurs hebben verscheidene overtredingen geconstateerd en daarvan boeterapporten opgemaakt. De minister heeft vervolgens verscheidene boetes opgelegd aan [appellante]. In deze zaak gaat het om een van die opgelegde boetes.
3. Bij het in bezwaar gehandhaafde besluit van 26 februari 2016 heeft de minister [appellante] een boete opgelegd van € 10.800,00 wegens overtreding van artikel 4.48a, eerste lid, van het Arbobesluit. Daaraan heeft hij een boeterapport van 2 juli 2015 ten grondslag gelegd. Werknemers van [appellante] hebben tussen 5 januari 2015 en 13 februari 2015 voorbereidende werkzaamheden, als bedoeld in artikel 4.37a van het Arbobesluit, voor de uitvoering van de asbestsanering verricht. De voorbereidende werkzaamheden bestonden uit het inpakken van asbesthoudende leidingen. Een deel daarvan was beschadigd. De werkzaamheden werden verricht in een met asbest besmet gebied. Onder de leidingen lagen losse restanten leidingisolatie. Deze losse restanten leidingisolatie bevatten 30-60% amosiet, een asbestvariant. De werknemers gebruikten tijdens deze werkzaamheden geen doelmatige adembeschermingsmiddelen en konden derhalve aan een concentratie asbeststof boven de wettelijke grenswaarde worden blootgesteld. Dat de werknemers de grond niet zouden hebben hoeven betreden om de leidingen in te pakken, acht de minister onwaarschijnlijk. Uit de verklaringen van de werknemers blijkt dat zij niets wisten van de aanwezige asbestverontreiniging op het maaiveld. Ook was het verontreinigd gebied tijdens de werkzaamheden niet met linten afgezet. Hierdoor was ernstig gevaar voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers aanwezig of kon dit gevaar ontstaan. Dat [bedrijf] van oordeel is dat [appellante] geen overtreding heeft begaan omdat bij het inpakken van een leiding geen asbest wordt beroerd of aangetast, acht de minister niet relevant, omdat het hier niet om certificering gaat maar om handhaving van het Arbobesluit. Bovendien heeft [bedrijf] niet onderkend dat het inpakken van de leidingen plaatsvond in een werkgebied waar het maaiveld, [persoon 1]sters van de werkvloeren en de spanten met asbest waren besmet. Omdat sprake is van recidive heeft de minister het normbedrag uit de Beleidsregel verdubbeld krachtens artikel 34, vijfde lid, van de Arbowet. De minister is [appellante] niet gevolgd in het betoog dat voormelde bepaling strenger uitpakt voor grote asbestsaneerders dan voor kleine asbestsaneerders. Recidive ziet op het wederom begaan van een overtreding. Daarbij speelt het aantal asbestsaneringen of de zogenaamde grotere kans dat de werkgever een overtreding begaat geen rol. De werkgever moet er altijd voor zorgen dat de arbowet- en regelgeving wordt nageleefd. Indien de werkgever geen verwijt treft, zal geen boete worden opgelegd, aldus de minister.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank de minister ten onrechte in zijn standpunt is gevolgd dat artikel 4:48a, eerste lid, van het Arbobesluit is overtreden. Daartoe voert zij aan dat de voorbereidende werkzaamheden bestonden uit het aanbrengen van folie rond de leidingen en dat medewerkers daarbij niet in aanraking konden komen met asbest. Ook [bedrijf] is tot die conclusie gekomen en heeft het bezwaar van [appellante] tegen de intrekking van haar certificaat ter zake gegrond verklaard. Weliswaar kon op de grond asbest liggen, maar de werknemers bevonden zich in een hoogwerker ver boven de grond. De rechtbank heeft ten onrechte overwogen dat de minister het terecht onwaarschijnlijk heeft geacht dat de werknemers op geen enkele wijze in contact zijn geweest met de verontreinigde grond in het werkgebied. Bij een bestuurlijke boete is (on)waarschijnlijkheid niet voldoende. De minister moet bewijzen dat sprake is van een overtreding. Bovendien was niet overal op de grond en op roosters asbest aanwezig. Het was goed mogelijk om van buiten het gebied naar binnen te rijden met een hoogwerker zonder in contact te komen met asbestdelen. De minister heeft niet vastgesteld waar de hoogwerker heeft gereden en waar asbest is aangetroffen. Ten slotte heeft de rechtbank ten onrechte betekenis gehecht aan de omstandigheid dat in het asbestinventarisatierapport aan de eigenaar van het gebied is aangeraden het gebied af te zetten en een gecertificeerd bedrijf in te schakelen. [appellante], een gecertificeerd bedrijf, kan niet met de grondeigenaar gelijk worden gesteld gelet op haar bijzondere kennis van en ervaring met asbest, aldus [appellante].
4.1. De werkzaamheden hebben plaatsgevonden aan de leidingen tussen de gebouwen TX en TK. Hoewel het asbestinventarisatierapport van AA&C Nederland B.V. van 25 augustus 2014 is gericht aan de eigenaar van de locatie en de daarin opgenomen te treffen maatregelen niet zozeer aan [appellante] zijn gericht, blijkt uit dit rapport wel de ernst van de situatie. In dit rapport en de bijbehorende tekeningen staat dat ter plaatse restanten leidingisolatie zijn aangetroffen die 30-60% amosiet bevatten, niet hechtgebonden zijn en in zeer slechte staat verkeren. In het asbestinventarisatierapport wordt geadviseerd om de desbetreffende gebieden met waarschuwingslinten af te zetten, niet meer te betreden en met spoed een asbestsanering door een daartoe gecertificeerd bedrijf te laten uitvoeren. Volgens het asbestinventarisatierapport van AA&C gaat het om een asbestsanering in risicoklasse 2 of 3. Uit het asbestinventarisatierapport van Search van 23 februari 2015 blijkt dat tussen 18 februari 2015 en 20 februari 2015 is gebleken dat het gehele maaiveld onder en in de omgeving van de leidingbrug verontreinigd was met asbest. Het voorgaande betekent dat het gebied tussen 5 januari 2015 en 13 februari 2015, toen de voorbereidende werkzaamheden voor de uitvoering van de asbestsanering werden verricht, nog altijd met asbest verontreinigd gebied was.
De rechtbank heeft terecht overwogen dat uit de toelichting op artikel 4.37a van het Arbobesluit (Stb. 2002, 190) volgt dat het arbeidsbeschermende regime ten aanzien van asbest niet alleen van toepassing is als met asbest of asbesthoudende producten wordt gewerkt, maar dat ook passieve blootstelling aan asbest onder de werkingssfeer van afdeling 5, waarin artikel 4.48a van het Arbobesluit is opgenomen, valt. Zij heeft terecht overwogen dat de situatie als hier aan de orde, waarbij het hele werkgebied is verontreinigd met asbestresten, hieronder valt en dat [appellante] ook bij de ten behoeve van de sanering uitgevoerde voorbereidende werkzaamheden maatregelen ingevolge artikel 4.48a van het Arbobesluit had moeten treffen ter bescherming van haar werknemers.
De voorbereidende werkzaamheden zijn verricht door [persoon 1] en [persoon 2]. Op 20 april 2015 heeft [persoon 1] aan de inspecteur verklaard dat er bij de inpakwerkzaamheden voorafgaand aan de datum 13 februari 2015 door hem en [persoon 2] geen adembeschermingsmiddelen werden gebruikt en overige maatregelen waren getroffen. [persoon 1] wist niet welke delen van het tracé besmet waren. [persoon 2] heeft verklaard op 13 februari 2015 de leidingen tussen TX en TK met folie te hebben ingepakt vanuit een hoogwerker zonder daarbij adembeschermingsmiddelen te hebben gebruikt. Hij wist niet welke delen van het terrein met asbest waren besmet. Ook de bedrijfsleider, [persoon 3], heeft verklaard dat [persoon 1] en [persoon 2] geen adembeschermingsmiddelen hebben gebruikt bij de voorbereidende werkzaamheden. Gelet hierop staat vast dat de voorbereidende werkzaamheden zijn verricht zonder de ingevolge artikel 4.48a van het Arbobesluit vereiste beschermingsmaatregelen. Of de werknemers daadwerkelijk in contact zijn geweest met asbest is niet van belang. Gezien de mate van verontreiniging was een overschrijding van de grenswaarde uit artikel 4.46 van het Arbobesluit te verwachten en hadden beschermingsmaatregelen moeten worden getroffen.
De rechtbank heeft terecht niet relevant geacht dat [bedrijf] heeft geoordeeld dat [appellante] aan de normen van SC-530 voldoet, aangezien [bedrijf] niet gaat over de naleving van artikel 4.48a van het Arbobesluit, maar alleen over de certificering.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de minister bij de boeteoplegging het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden. De minister is ten onrechte van de in de Beleidsregel opgenomen standaardbedragen voor de desbetreffende overtredingen uitgegaan zonder rekening te houden met de bijzondere omstandigheden van het geval. [appellante] wijst erop dat het om een zeer complexe sanering van asbestverontreiniging met direct gevaar voor de omgeving ging. De overtreding bij een zeer complexe asbestsanering mag niet hetzelfde worden behandeld als een overtreding bij een zeer eenvoudige asbestsanering. De Beleidsregel maakt hierin geen onderscheid. De minister heeft ten onrechte alleen getoetst aan artikel 1, elfde lid, van de Beleidsregel en de verwijtbaarheid niet in zijn afweging betrokken, aldus [appellante].
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens de aan de orde zijnde overtredingen om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. Het bestuursorgaan moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
De minister kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient de minister bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat deze evenredig is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. In de Beleidsregel is bij verschillende bepalingen uit de Arbowet en het Arbobesluit vermeld welk van de zeven normbedragen van toepassing is bij overtreding van de desbetreffende bepaling. De rechtbank heeft terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de Beleidsregel op dit punt onredelijk is. Dit laat evenwel onverlet dat de minister bij de oplegging van de boetes conform de normbedragen moet beoordelen of de boete in het voorliggende geval passend en geboden is. De rechtbank is [appellante] terecht niet gevolgd in het betoog dat de minister onvoldoende rekening heeft gehouden met de moeilijke werkomstandigheden. Zoals terecht in aanmerking is genomen, blijkt uit de verschillende boeterapporten dat naar de specifieke omstandigheden van het geval is gekeken. Deze omstandigheden hebben ertoe geleid dat de minister bij enkele van de opgelegde boetes aanleiding heeft gezien niet het normbedrag uit de Beleidsregel op te leggen, maar de boete te matigen. De rechtbank heeft dan ook terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de minister het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de boete ten onrechte wegens recidive is verdubbeld. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel en het proportionaliteitsbeginsel. Zij wijst erop dat zij een groot asbestsaneringsbedrijf is, veel en grote saneringen uitvoert en vaker controle krijgt dan een klein bedrijf waardoor de kans op recidive binnen vijf jaar bij haar groter is dan bij een klein bedrijf. Als zij vaker een overtreding zou begaan dan een klein bedrijf betekent dat evenwel niet dat zij onzorgvuldiger werkt dan een klein asbestsaneringsbedrijf. De recidivenorm in artikel 34, vijfde lid, van de Arbowet werkt dan ook veel strenger uit voor haar dan voor een klein bedrijf. De overweging van de rechtbank dat de boete ook na verdubbeling kan worden gematigd wegens verminderde verwijtbaarheid is geen adequate afdoening van de aangevoerde beroepsgrond, aldus [appellante].
6.1. Niet in geschil is dat sprake is van recidive. De rechtbank heeft terecht overwogen dat artikel 34, vijfde lid, van de Arbowet, op grond waarvan een boete met honderd procent wordt verhoogd als binnen vijf jaar eenzelfde overtreding wordt begaan, niet in strijd is met het evenredigheidsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. De rechtbank is terecht het standpunt van de minister gevolgd dat het er om gaat dat een bedrijf wordt gestimuleerd om een herhaalde overtreding in de toekomst te voorkomen. Een asbestsaneringsbedrijf is altijd gehouden de geldende arbowetgeving na te leven. De grootte van het bedrijf en de hoeveelheid saneringen zijn niet van belang. Hoewel ingeval van recidive binnen vijf jaar ingevolge artikel 34, vijfde lid, van de Arbowet de boete wordt verdubbeld, laat dit onverlet dat op grond van de feiten en omstandigheden van het geval moet worden beoordeeld of de boete passend en geboden is. De rechtbank is de minister terecht gevolgd in diens standpunt dat mocht eenzelfde overtreding aan de orde zijn binnen vijf jaar en de werkgever er zoveel mogelijk aan heeft gedaan om de overtreding te voorkomen, de boete in dat geval wordt gematigd wegens verminderde verwijtbaarheid.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E. Helder, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Niane-van de Put, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Niane-van de Put
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 11 april 2018
805. BIJLAGE
Awb
Artikel 5:46
[…]
2. Tenzij de hoogte van de bestuurlijke boete bij wettelijk voorschrift is vastgesteld, stemt het bestuursorgaan de bestuurlijke boete af op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Het bestuursorgaan houdt daarbij zo nodig rekening met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
[…]
Arbowet
Artikel 16
[…]
10. De werkgever, dan wel een ander dan de werkgever bedoeld in het zevende, achtste of negende lid en de werknemers zijn verplicht tot naleving van de voorschriften en verboden vastgesteld bij of krachtens de op grond van dit artikel, artikel 20, eerste lid, en artikel 24, negende lid, vastgestelde algemene maatregel van bestuur voorzover en op de wijze als bij of krachtens deze maatregel is bepaald.
[…]
Artikel 34
[…]
5 Onverminderd het derde en vierde lid verhoogt de op grond van het eerste lid aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het tiende lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.
[…]
Arbobesluit
Afdeling 5. Aanvullende voorschriften asbest (Artikelen 4.37-4.57)
Artikel 4.37a Schakelbepaling
Indien arbeid wordt verricht waarbij werknemers worden of kunnen worden blootgesteld aan asbest of asbesthoudende producten is naast de afdelingen 1 en 2 van dit hoofdstuk, met inachtneming van de artikelen 4.37b en 4.37c, tevens deze afdeling van toepassing.
Artikel 4.46 Grenswaarden
1. De concentratie van asbestvezels van het type chrysotiel overschrijdt niet de grenswaarde van 2.000 vezels per kubieke meter, berekend over een referentieperiode van acht uur per dag.
2. De concentratie van de amfibole asbestvezels actinoliet, amosiet, anthofylliet, tremoliet en crocidoliet overschrijdt gezamenlijk niet de grenswaarde van 10.000 vezels per kubieke meter, berekend over een referentieperiode van acht uur per dag.
Artikel 4.48 Risicoklasse 2
Indien uit de beoordeling, bedoeld in artikel 4.2, eerste lid, blijkt dat de concentraties van asbestvezels in de lucht waaraan werknemers in verband met de arbeid kunnen worden blootgesteld, hoger is dan een grenswaarde als bedoeld in artikel 4.46, maar lager is dan of gelijk is aan 1.000.000 vezels per kubieke meter, uitgaande van een referentieperiode van acht uur, is in aanvulling op paragraaf 3 tevens deze paragraaf van toepassing.
Artikel 4.48a Aanvullende maatregelen
1. Indien, gelet op de aard van de werkzaamheden, overschrijding van een grenswaarde, bedoeld in artikel 4.46, kan worden verwacht ondanks preventieve technische maatregelen ter beperking van de asbestconcentratie in de lucht, neemt de werkgever doeltreffende maatregelen ter bescherming van de betrokken werknemers.
2. Tot de maatregelen, bedoeld in het eerste lid, behoren in ieder geval:
a. het ter beschikking stellen en het verplichten te dragen van passende ademhalingsapparatuur en andere persoonlijke beschermingsmiddelen;
b. het aanbrengen van waarschuwingsborden die voldoen aan het bij of krachtens afdeling 2 van hoofdstuk 8 bepaalde, ter aanduiding dat een overschrijding van een in artikel 4.46 genoemde grenswaarde kan worden verwacht;
[…]
Artikel 9.9b
1. Als overtreding ter zake waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, wordt aangemerkt de handeling of het nalaten in strijd met de voorschriften welke zijn opgenomen in de volgende artikelen:
[…]
d. […] 4.48a, eerste, tweede en vierde lid […].
Beleidsregel
Artikel 1
[…]
11. Indien de werkgever aantoont dat hij inspanningen heeft verricht, gericht op het voorkomen van de overtreding in het concrete geval, kan dit leiden tot matiging van het al dan niet op bedrijfsgrootte gecorrigeerde normbedrag. De volgende inspanningen kunnen leiden tot een matiging van 25% per onderdeel:
a. als de risico’s van de concrete werkzaamheden voldoende zijn geïnventariseerd en een veilige werkwijze is ontwikkeld die voldoet aan de vereisten van het bepaalde bij of krachtens de Arbeidsomstandighedenwet;
b. als de noodzakelijke randvoorwaarden zijn gecreëerd voor het toepassen van een veilige werkwijze;
c. als er adequate instructies zijn gegeven;
d. als er adequaat toezicht is gehouden.