Uitspraak
201703094/1/A3.
Datum uitspraak: 4 april 2018
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], handelend onder de naam [café], wonend te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2017 in zaak nr. 16/3926 in het geding tussen:
[appellante]
en
de burgemeester van Amsterdam.
Procesverloop
Bij besluit van 16 december 2015 heeft de burgemeester de onmiddellijke sluiting voor onbepaalde tijd bevolen van de horeca-inrichting [café] aan de [locatie] te Amsterdam.
Bij besluit van 3 mei 2016 heeft de burgemeester het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 2 maart 2017 heeft de rechtbank, voor zover van belang, het door [appellante] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 5 februari 2018, waar [appellante], bijgestaan door mr. J.E. Hamann, advocaat te Den Haag, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A.D.B. Bakels en mr. R. Nomden, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante] is de exploitant van de horeca-inrichting [café], gelegen aan de [locatie] te Amsterdam.
Besluitvorming burgemeester
2. De burgemeester heeft aan de onmiddellijke sluiting van [café] een bestuurlijke rapportage van de politie van 26 november 2015 ten grondslag gelegd. In deze rapportage staat dat op 7 november 2015 in het café een vechtpartij heeft plaatsgevonden tussen een man en een onbekend gebleven persoon. Buiten op straat heeft de politie een verdachte man en vrouw aangehouden. Hierbij zijn twintig pillen en vijf wikkels bij de verdachte man aangetroffen. Uit een forensisch rapport van de politie Amsterdam van 19 november 2015 blijkt dat de pillen MDMA bevatten. De vijf wikkels bevatten in totaal 3,31 gram cocaïne. Daarnaast zijn bij de verdachte vrouw een vuurwapen en vijf patronen aangetroffen. Uit het proces-verbaal van technisch onderzoek van de politie Amsterdam van 7 november 2015 blijkt dat het vuurwapen een revolver van het merk Walther betreft en dat het vuurwapen een wapen als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet wapens en munitie is.
Naar aanleiding van de bestuurlijke rapportage heeft de burgemeester bij het besluit van 16 december 2015 de onmiddellijke sluiting van [café] voor onbepaalde tijd bevolen. Hij heeft hieraan artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet en artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d en e, van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008 (de APV) ten grondslag gelegd. De burgemeester heeft gelet op het ernstige gevaar voor de openbare orde afgezien van het geven van een begunstigingstermijn. Nu de spoedeisendheid onmiddellijke sluiting vergde was hij op grond van artikel 5:31, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) bevoegd bestuursdwang toe te passen zonder voorafgaande last, aldus de burgemeester.
De burgemeester heeft de sluiting in het besluit op bezwaar van 3 mei 2016 gehandhaafd.
Hogerberoepsgronden
3. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de bestuurlijke rapportage niet als basis kon dienen voor de sluiting omdat de verklaringen van de verdachten niet consistent zijn en de bestuurlijke rapportage te summier is. In dat verband wijst ze er onder meer op dat de verdachte man en vrouw op ruime afstand, ongeveer 450 meter, van het café zijn aangehouden, waardoor niet kan worden uitgesloten dat deze verdachten de drugs en het wapen pas na het verlaten van het café hebben verkregen.
3.1. Artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet luidt: "De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is."
Artikel 2.10, eerste lid, van de APV luidt: "De burgemeester kan de sluiting bevelen van een voor publiek toegankelijk gebouw, inrichting of ruimte als daar:
[…]
d. wapens als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet wapens en munitie aanwezig zijn waarvoor geen ontheffing, vergunning of verlof is verleend of;
e. zich andere feiten of omstandigheden hebben voorgedaan die de vrees wettigen dat het geopend blijven van het gebouw, de inrichting of de ruimte ernstig gevaar oplevert voor de openbare orde."
3.2. De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat de burgemeester op grond van de bevindingen van de bestuurlijke rapportage van de politie van 26 november 2015 en overige bekende informatie, in onderling verband en samenhang bezien, aannemelijk mocht achten dat de drugs en het vuurwapen samen met de verdachte personen in [café] aanwezig waren. De rechtbank heeft hierbij terecht van belang geacht dat niet in geschil is dat een vechtpartij in [café] heeft plaatsgevonden in de nacht van 6 op 7 november 2015 en dat de verdachte man daarbij betrokken was, dat bij deze man een handelshoeveelheid drugs is aangetroffen en dat bij de verdachte vrouw een vuurwapen als bedoeld in artikel 2 van Pro de Wet wapens en munitie is aangetroffen. De rechtbank heeft voorts terecht van belang geacht dat uit de verklaringen van de verdachte man en vrouw alsook van de getuige valt op te maken dat het vuurwapen tijdens de vechtpartij binnen in [café] aanwezig was. Anders dan [appellante] stelt, komen de verklaringen zodanig overeen dat de burgemeester voornoemde conclusie daaraan heeft mogen verbinden. Daarbij komt dat er geringe tijd zat tussen het incident in [café] en het moment dat de politie ter plaatse is gekomen, zodat de burgemeester aannemelijk mocht achten dat de verdachte man en vrouw het vuurwapen en de drugs reeds in [café] voorhanden hadden. Dit wordt bevestigd door het feit dat de verdachte man en vrouw op een afstand van ongeveer 450 meter van het café zijn aangehouden, hetgeen neerkomt op een loopafstand van ongeveer vijf minuten.
Gelet op de aangetroffen handelshoeveelheid drugs heeft de rechtbank terecht overwogen dat de burgemeester bevoegd was om [café] op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet te sluiten. Voorts heeft de rechtbank terecht overwogen dat de burgemeester de vechtpartij in [café] redelijkerwijze als ernstig kon kwalificeren, nu het aannemelijk is dat daarbij een vuurwapen betrokken was. De burgemeester was dan ook bevoegd het café mede op grond van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder e, van de APV te sluiten. Nu bovendien geen ontheffing, vergunning of verlof voor het vuurwapen is verleend, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de burgemeester tevens op grond van artikel 2.10, eerste lid, aanhef en onder d, van de APV bevoegd was het café te sluiten.
Het betoog faalt.
4. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de duur van de sluiting van het café onredelijk lang is. Zij voert aan dat de sluiting nooit langer mag duren dan nodig is voor herstel van de gemaakte overtreding. Volgens [appellante] is de lengte van de sluiting uitsluitend gebaseerd op de aangetroffen drugs en het vuurwapenbezit. Door de burgemeester is niet duidelijk gemaakt waarom een sluiting van meer dan zes maanden nodig was. Dat zij zelf een verzoek kon indienen om het café te heropenen, doet daaraan niet af. Bovendien heeft de burgemeester geen rekening ermee gehouden dat haar niets te verwijten valt, aldus [appellante].
4.1. Bij de toepassing van de bevoegdheid tot sluiting van een inrichting op grond van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet en artikel 2.10, eerste lid, van de APV past de burgemeester beleid toe, dat is neergelegd in de Notitie inzake het sluitings- en heropeningsbeleid met betrekking tot artikel 13b van de Opiumwet en artikel 2.7 (thans artikel 2.10) van de APV van 21 april 2005 (hierna: de Notitie). Volgens de Notitie wordt in een sluitingsbevel geen einddatum vermeld. Indien op voorhand wordt aangegeven hoe lang een inrichting gesloten blijft, bestaat het risico dat de sluiting een onevenredig zware maatregel wordt. De belanghebbende kan direct na het sluitingsbevel een gesprek aanvragen om zo snel mogelijk duidelijkheid te krijgen over de mogelijkheden om het bedrijf weer voort te zetten. Hij kan verzoeken om opheffing van de sluiting, waarna de burgemeester zal beoordelen of de openbare orde voortzetting van de sluiting vereist. Veel exploitanten en hun advocaten gaan er van uit dat de sluitingsperiode drie maanden duurt. Van de opheffing van de sluiting kan in sommige gevallen echter reeds na enige dagen sprake zijn, in andere gevallen kan een sluiting langer duren dan drie maanden, aldus de Notitie.
Ter zitting van de Afdeling heeft [appellante] medegedeeld dat zij geen verzoek om opheffing als vorenbedoeld bij de burgemeester heeft ingediend.
In het licht van het voorgaande en van hetgeen in 3.2 is overwogen, is sluiting voor onbepaalde tijd in dit geval niet onredelijk lang. Dat [appellante], naar zij stelt, geen verwijt valt te maken doet hieraan niet af nu de persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant geen rol speelt bij de beoordeling of zich een situatie voordoet die tot sluiting noopt.
Het betoog faalt.
5. [appellante] betoogt dat zij ten onrechte niet in de gelegenheid is gesteld een zienswijze als bedoeld in artikel 4:8, eerste lid, van de Awb over de sluiting naar voren te brengen.
5.1. Artikel 4:8 van Pro de Awb luidt: "Voordat een bestuursorgaan een beschikking geeft waartegen een belanghebbende die de beschikking niet heeft aangevraagd naar verwachting bedenkingen zal hebben, stelt het die belanghebbende in de gelegenheid zijn zienswijze naar voren te brengen indien:
a. de beschikking zou steunen op gegevens over feiten en belangen die de belanghebbende betreffen, en
b. die gegevens niet door de belanghebbende zelf ter zake zijn verstrekt."
5.2. De burgemeester heeft ter zitting van de Afdeling desgevraagd medegedeeld dat hij [appellante] geen brief heeft gestuurd waarin zij in de gelegenheid is gesteld een zienswijze op het voorgenomen besluit naar voren te brengen. De burgemeester heeft voorts medegedeeld dat hij meerdere malen heeft geprobeerd telefonisch contact te leggen met [appellante], maar dat dit tot op de datum van het besluit niet is gelukt. Enig bewijs hiervan heeft de burgemeester niet overgelegd. Het moet er derhalve voor worden gehouden dat de burgemeester [appellante] ten onrechte niet krachtens artikel 4:8 van Pro de Awb in de gelegenheid heeft gesteld haar zienswijze naar voren te brengen. [appellante] is hierdoor evenwel niet in haar belangen geschaad, nu zij door middel van de bezwaarprocedure de gelegenheid heeft gekregen haar bezwaren kenbaar te maken en zij ook daadwerkelijk bezwaar tegen het besluit van 16 december 2015 heeft gemaakt. Derhalve bestaat aanleiding dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van Pro de Awb te passeren.
Het betoog faalt.
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank niet heeft onderkend dat de burgemeester ten onrechte artikel 5.31, eerste lid, van de Awb aan de sluiting ten grondslag heeft gelegd. Zij voert daartoe aan dat geen spoedeisendheid aanwezig was om het café onmiddellijk te sluiten, zodat geen aanleiding bestond om bestuursdwang zonder last toe te passen. Zij wijst erop dat het café eerst bij besluit van 16 december 2015 is gesloten. Dat is ruim vijf weken nadat de aanhouding van de verdachte personen heeft plaatsgevonden. Zij wijst er voorts op dat de sluiting eerst op 18 december 2015 is geëffectueerd. De burgemeester had ingevolge artikel 5:24, tweede lid, van de Awb een begunstigingstermijn moeten stellen om het café zelf te sluiten, zodat zij in de gelegenheid was om zojuist geleverde etens- en drinkwaren uit het café te halen, aldus [appellante].
6.1. Ingevolge artikel 5:31, eerste lid, van de Awb kan een bestuursorgaan dat bevoegd is om een last onder bestuursdwang op te leggen in spoedeisende gevallen besluiten dat bestuursdwang zal worden toegepast zonder voorafgaande last. Artikel 5:24, eerste en derde lid, is op dit besluit van overeenkomstige toepassing.
De burgemeester heeft het bevel tot onmiddellijke sluiting op 16 december 2015 genomen, ruim vijf weken nadat de vechtpartij in het café heeft plaatsgevonden. Voorts is de sluiting van het café pas twee dagen na het bevel tot sluiting daadwerkelijk geëffectueerd. Ter zitting van de Afdeling heeft de burgemeester medegedeeld dat het afzien van het stellen van een begunstigingstermijn niet zozeer in de spoedeisendheid is gelegen, maar dat het vaste praktijk binnen de gemeente is om zelf de sluiting ter hand te nemen. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de burgemeester, in het licht van het tijdsverloop tussen het incident en de sluiting alsook hetgeen hij ter zitting heeft medegedeeld, zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat in verband met de spoedeisendheid artikel 5:31, eerste lid, van de Awb grondslag bood om bestuursdwang zonder voorafgaande last toe te passen en dat hij mocht afzien van het stellen van een begunstigingstermijn.
Het betoog slaagt.
7. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 3 mei 2016 gegrond verklaren en dat besluit vernietigen voor zover de burgemeester heeft nagelaten een begunstigingstermijn te stellen. Omdat het alsnog stellen van een begunstigingstermijn niet zinvol is, hoeft de burgemeester geen nieuw besluit op bezwaar te nemen.
8. De burgemeester moet op na te melden wijze in de proceskosten worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 2 maart 2017 in zaak nr. 16/3926;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de burgemeester van Amsterdam van 3 mei 2016, kenmerk BZ.1.16.0033.001, voor zover is nagelaten een begunstigingstermijn te stellen;
V. veroordeelt de burgemeester van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.004,00 (zegge: tweeduizend vier euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VI. gelast dat de burgemeester van Amsterdam aan [appellante] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 418,00 (zegge: vierhonderdachttien euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Sevenster, voorzitter, en mr. E. Steendijk en mr. G.T.J.M. Jurgens, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y. Soffner, griffier.
w.g. Sevenster w.g. Soffner
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 4 april 2018
818.