Uitspraak
201603352/1/V6.
Datum uitspraak: 5 april 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellante sub 1], gevestigd te [plaats], (hierna: vennootschap 1)
2. [appellante sub 2] (hierna: vennootschap 2), gevestigd te [plaats], hierna tezamen: de vennootschappen,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 31 maart 2016 in zaken nrs. 15/3775 en 14/11272 in het geding tussen:
de vennootschappen
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 13 augustus 2014 heeft de minister de vennootschappen elk een boete opgelegd van € 208.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluiten van 26 november 2014 en 1 december 2014 heeft de minister de door de vennootschappen daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 31 maart 2016 heeft de rechtbank de door de vennootschappen daartegen ingestelde beroepen ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben de vennootschappen hoger beroep ingesteld.
De minister heeft schriftelijke uiteenzettingen gegeven.
De vennootschappen hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 13 december 2016, waar de vennootschappen, vertegenwoordigd door mr. P.J.M. Boomaars, advocaat te Breda, en de minister, vertegenwoordigd door mr. R.E. van der Kamp, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting gehoord [mede-eigenaar] van vennootschap 1, [informanten], medewerkers van de Belastingdienst en [deskundige]deskundigen.
Overwegingen
1. De onderscheiden door een arbeidsinspecteur van de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 12 maart 2014, aangevuld op 28 oktober 2014, houden in dat 26 vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna gezamenlijk: de vreemdelingen), die door vennootschap 1 waren ingeleend van de in Bulgarije gevestigde vennootschap 2, op 26 juni 2012 voor vennootschap 1 arbeid hebben verricht, bestaande uit het plukken van champignons in de champignonkwekerij van vennootschap 1, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven.
Grensoverschrijdende dienstverrichting
2. De vennootschappen hebben onder meer betoogd dat de rechtbank bij haar toetsing aan het arrest van het Hof van Justitie (hierna: het Hof) van 10 februari 2011, Vicoplus, ECLI:EU:C:2011:64 (hierna: het arrest Vicoplus), niet heeft onderkend dat vennootschap 1 geen leiding gaf aan en geen toezicht hield op de vreemdelingen. Daartoe hebben de vennootschappen aangevoerd dat de voorman van vennootschap 2, [voorman], was belast met de planning, inzet, arbeidsvoorwaarden, uren- en plukregistratie, arbeids- en rusttijden en de vakantiedagen van de vreemdelingen. De getuigenverklaringen van de vreemdelingen bevestigen dit volgens de vennootschappen. Voorts hebben de vennootschappen betoogd dat de minister hun ten onrechte een verklaring van [mede-eigenaar] heeft tegengeworpen, inhoudende dat er door medewerkers van vennootschap 1 een briefje wordt gegeven wat er moet worden geplukt. Ook hebben de vennootschappen onder verwijzing naar de verklaringen van de door hen ingeschakelde deskundigen betoogd dat de rechtbank niet heeft onderkend dat het productieproces bij vennootschap 1 is ingericht als een bulkproces met vaste groei- en plukcycli en dat de plukwerkzaamheden, los van de teeltwerkzaamheden, zeer wel kunnen worden uitbesteed aan vennootschap 2, die beoordeelt welke champignons plukrijp zijn.
2.1. Artikel 1, eerste lid, van Richtlijn 96/71/EG (PB 1997, L18; hierna: de Detacheringsrichtlijn) luidt: 'Deze richtlijn is van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een Lid-Staat.'
Het derde lid, voor zover thans van belang, luidt: 'Deze richtlijn is van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a. een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
[..]
c. als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.'
Artikel 2, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, luidt: 'Het is een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.'
Artikel 1e, eerste lid, van het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Buwav), voor zover thans van belang, luidt: 'Het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav is niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere lidstaat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.'
Uit de Nota van toelichting bij het Buwav volgt dat voormeld artikel 1e, eerste lid, aanhef en onder c ziet op terbeschikkingstellingsituaties als bedoeld in artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Detacheringsrichtlijn.
Volgens het arrest Vicoplus is de terbeschikkingstelling van werknemers in de zin van artikel 1, derde lid, aanhef en onder c, van de Detacheringsrichtlijn, een dienstverrichting tegen vergoeding waarbij de ter beschikking gestelde werknemer in dienst blijft van de dienstverrichtende onderneming en er geen arbeidsovereenkomst tot stand komt met de inlenende onderneming, en wordt deze terbeschikkingstelling erdoor gekenmerkt dat de verplaatsing van de werknemer naar de lidstaat van ontvangst het doel op zich van de dienstverrichting door de dienstverlenende onderneming vormt en deze werknemer zijn taken onder toezicht en leiding van de inlenende onderneming vervult.
Niet in geschil is dat de vreemdelingen gedurende de werkzaamheden in dienst waren van vennootschap 2.
Criterium: toezicht en leiding
2.2. De minister is op basis van de feiten en omstandigheden die blijken uit de boeterapporten tot de conclusie gekomen dat de dienstverrichting van vennootschap 2 louter bestond uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten. Blijkens de besluiten van 26 november 2014 en 1 december 2014 volgt hij de vennootschappen niet in hun standpunt dat de vreemdelingen werkten onder toezicht en leiding van vennootschap 2 en niet van vennootschap 1. Daartoe heeft de minister gesteld dat [mede-eigenaar] en zijn [medewerker] bepalen wat er moet worden geplukt. Anders dan in de aannemingsovereenkomst is opgenomen, bepaalt derhalve niet vennootschap 2 via haar [eigenaar] en [voorman] maar vennootschap 1 de voortgang van de werkzaamheden via [mede-eigenaar] en [medewerker], aldus de minister.
2.3. In het arrest van 18 juni 2015, Martin Meat, ECLI:EU:C:2015:405, heeft het Hof het criterium 'toezicht en leiding', zoals geformuleerd in het arrest Vicoplus, nader uitgewerkt en daartoe in punt 40 overwogen dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen controle en leiding over de werknemers zelf en de verificatie door een klant dat een dienstverrichtingsovereenkomst naar behoren is uitgevoerd. Bij een dienstverrichting is immers gebruikelijk dat een klant controleert of de dienst conform de overeenkomst is uitgevoerd. Bovendien kan een klant bij een dienstverrichting bepaalde algemene aanwijzingen geven aan de werknemers van de dienstverrichter zonder dat daarbij sprake is van uitoefening van toezicht op en leiding over die werknemers in de zin van bedoeld criterium, voor zover de dienstverrichter aan de werknemers de specifieke en individuele aanwijzingen geeft die hij nodig acht voor de uitvoering van de betrokken dienst, aldus het Hof.
2.4. De boeterapporten bevatten de volgende passage:
'[mede-eigenaar] heeft op 13 september 2012 aan collega's van de Belastingdienst verklaard "er wordt een briefje gegeven wat er geplukt moet worden; dat gebeurd door [medewerker] of wijzelf. Afhankelijk van de bestelling en hoe het product erop staat".'
Deze passage is ontleend aan een in februari 2014 door [informanten] desgevraagd op ambtseed opgesteld verslag, en is als bijlage bij de boeterapporten gevoegd.
In de desbetreffende bijlage is de volgende passage opgenomen:
'[medewerker] is teeltleider; verantwoordelijk voor vullen, teelt, hygiëne. De pluk is aangenomen door [vennootschap 2], daar is een contract mee. Die komt met zijn mensen de bedden plukken (Bulgaren). Er is geen gezagsverhouding, er worden geen instructies gegeven. In begin is met [eigenaar] goed afgesproken hoe er geplukt moet worden. Aan te brengen verbeteringen worden met hem besproken; er wordt geplukt volgens specificatie. KVP (klein verpakking) is tot 45 gram; TMV mag iets meer zijn. Er wordt een briefje gegeven wat er geplukt moet worden; dat gebeurt door [medewerker], of 'wijzelf'. Afhankelijk van bestelling en hoe het product erop staat. [..]. Aldus op ambtseed verklaard, februari 2014, [was getekend] [informanten]'.
De vennootschappen hebben weersproken dat de plukwerkzaamheden worden uitgevoerd aan de hand van een briefje afkomstig van [mede-eigenaar] dan wel [medewerker]. Zodanige briefjes zijn niet in omloop en zijn bij de controle op 26 juni 2012 of tijdens het uitgevoerde administratieve onderzoek ook niet aangetroffen, aldus de vennootschappen.
2.5. Bij beantwoording van de vraag of zich in een concreet geval een overtreding heeft voorgedaan, geldt, gelet op de waarborgen die voortvloeien uit artikel 6, tweede lid, van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, als uitgangspunt dat op het bestuursorgaan de bewijslast rust van een overtreding. In geval van twijfel dient aan de betrokkene het voordeel van de twijfel te worden gegund (vergelijk overweging 4.8.3 van het arrest van de Hoge Raad van 15 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN6324, en de uitspraak van de Afdeling van 10 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:234).
2.6. De Afdeling stelt op basis van het verhandelde ter zitting vast dat er geen bewijs is dat [mede-eigenaar] of [medewerker] via een lijstje aan de meewerkend voorman van vennootschap 2 doorgeeft in welke cel en van welke grootte champignons moeten worden geplukt. Daartoe is van beslissende betekenis dat [informanten] desgevraagd ter zitting hebben verklaard dat voormelde zinsnede 'Er wordt een briefje gegeven wat er geplukt moet worden; dat gebeurt door [medewerker], of 'wijzelf'. Afhankelijk van bestelling en hoe het product erop staat.' is terug te voeren op de interne gespreksaantekeningen die zij hebben gemaakt in het kader van een administratief onderzoek van de Belastingdienst naar de ondernemersactiviteiten van [mede-eigenaar] en zijn vrouw, die mede-eigenaren zijn van meerdere champignonkwekerijen. Volgens [informanten] hebben deze aantekeningen geen formele status. De Afdeling begrijpt de uitlatingen van [informanten] zo dat de desbetreffende notitie een werkaantekening is die niet is gemaakt met de zorgvuldigheid waarmee een ambtsedig proces-verbaal wordt opgesteld. De in februari 2014 opgestelde ambtsedige verklaring houdt niet meer in dan dat op ambtseed is verklaard wat de inhoud van de werkaantekeningen was. Daarmee hebben volgens [informanten] de werkaantekeningen zelf niet de status van een ambtsedige verklaring. Derhalve komt aan dit onderdeel van de boeterapporten niet de bewijskracht toe die de minister eraan gehecht wil zien en moet dit onderdeel voor de bewijsvoering door de minister terzijde worden geschoven.
Uit hetgeen overigens door de minister als bewijs is aangedragen kan niet worden opgemaakt dat de vreemdelingen werkten onder toezicht en leiding van vennootschap 1 en niet van vennootschap 2. De Afdeling acht daartoe mede van belang dat de rechtbank, wat betreft de feitelijke uitvoering van de dienstverrichtingsovereenkomst van de vennootschappen, in het bijzonder artikel 4, waarin is bepaald dat de opdrachtgever (vennootschap 1) niet gerechtigd is over de werknemers van de aannemer (vennootschap 2) enigerlei gezag, leiding of toezicht uit te oefenen, onbetwist heeft overwogen dat vrijwel alle vreemdelingen hebben verklaard dat zij hun werkinstructies van [voorman] van vennootschap 2 kregen. Deze voorman bepaalde in welke cellen en welke maat champignons geplukt moest worden, aldus de onbestreden overweging van de rechtbank. De Afdeling vindt steun voor het volgen van deze verklaringen in de omstandigheid dat volgens de boeterapporten het plukken van champignons dermate eenvoudig van aard is dat voor dit werk niet doorlopend toezicht en leiding door een teler of een voorman is vereist. Dit stemt overeen met hetgeen [deskundige] ter zitting van de Afdeling hebben verklaard. Volgens deze deskundigen moet een voorman met enkele seizoenen ervaring in staat worden geacht het overige personeel aan te sturen. De minister heeft niet weersproken dat [voorman] sinds maart 2009 in de champignonpluk werkzaam is. Diens verklaring houdt in dat hij in de hoedanigheid van meewerkend voorman aan het overige personeel van vennootschap 2 concrete aanwijzingen gaf voor zover die nodig waren voor de uitvoering van de werkzaamheden. Nu slechts één van de 26 vreemdelingen de naam van [medewerker] noemt, waarmee mogelijk [medewerker], in dienst van [mede-eigenaar] is bedoeld, als degene die instructies gaf over de maat van de te plukken champignons, heeft de minister, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot de overige bewijsmiddelen, onvoldoende bewijs aangedragen voor de vaststelling dat vennootschap 1, in de persoon van [medewerker] of [mede-eigenaar], niet slechts controles uitoefende in haar hoedanigheid van klant bij de dienstverrichting, maar leiding gaf aan en toezicht hield op de vreemdelingen als bedoeld in het arrest Vicoplus
Conclusie grensoverschrijdende dienstverrichting
3. Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat niet aan alle drie door het Hof in het arrest Vicoplus geformuleerde criteria is voldaan. Derhalve heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de dienstverrichting door vennootschap 2 alleen heeft bestaan uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten in vorenbedoelde zin. Gelet hierop heeft de rechtbank evenzeer ten onrechte overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat in dit geval tewerkstellingsvergunningen waren vereist, en dat nu deze niet waren afgegeven, de vennootschappen artikel 2, eerste lid, van de Wav hebben overtreden.
Het betoog slaagt.
Eindconclusie
4. De hoger beroepen zijn gegrond. Hetgeen voor het overige is aangevoerd, behoeft geen bespreking. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling de beroepen tegen de besluiten van 26 november 2014 en 1 december 2014 gegrond verklaren en die besluiten vernietigen. De onderscheiden besluiten van 13 augustus 2014 zullen worden herroepen.
5. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij merkt de Afdeling de zaken van de vennootschappen aan als samenhangende zaken die worden beschouwd als één zaak als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart de hoger beroepen gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 31 maart 2016 in zaken nrs. 15/3775 en 14/11272;
III. verklaart de in die zaken ingestelde beroepen gegrond;
IV. vernietigt de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 26 november 2014 en 1 december 2014, kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.1659.001/BOB en WBJA/JA-WAV/1.2014.1658.001/BOB;
V. herroept de besluiten van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 13 augustus 2014, kenmerk 071401357/04 en 071401358/04;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 1] en [appellante sub 2] in verband met de behandeling van de bezwaren, de beroepen en de hoger beroepen opgekomen proceskosten tot een bedrag van totaal € 2.970,00 (zegge: tweeduizend negenhonderdzeventig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellante sub 1] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) voor de behandeling van het hoger beroep en aan [appellante sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van totaal € 831,00 (zegge: achthonderdeenendertig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. E. Steendijk, leden, in tegenwoordigheid van mr. H.W. Groeneweg, griffier.
w.g. Verheij w.g. Groeneweg
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 5 april 2017
32.