Uitspraak
201606072/1/V6.
Datum uitspraak: 8 maart 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante], gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 4 juli 2016 in zaak nr. 16/1714 in het geding tussen:
[appellante]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 10 november 2015 heeft de minister aan [appellante] een boete opgelegd van € 8.000,00 wegens twee overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 29 januari 2016 heeft de minister het daartegen door [appellante] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 4 juli 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante] ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
[appellante] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 februari 2017, waar [appellante], vertegenwoordigd door [gemachtigde], en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De minister heeft [appellante] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, omdat twee vreemdelingen van Egyptische onderscheidenlijk Syrische nationaliteit op 24 februari 2015 werkzaamheden hebben verricht in de shoarmazaak van [persoon A], handelend onder de naam [bedrijf A], bestaande uit het roeren van specie in een emmer en het aanvegen van de vloer onderscheidenlijk hand- en spandiensten. In het boeterapport is vermeld dat deze vreemdelingen die arbeid verrichtten via een in- en uitleensituatie of aanneming van werk, waarbij [appellante] is aan te merken als aannemer en [bedrijf A] als opdrachtgever. Het UWV Werkbedrijf heeft voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunningen verleend en de vreemdelingen waren niet in het bezit van een gecombineerde vergunning voor verblijf en arbeid. De minister heeft de boete conform de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 met 50% gematigd omdat niet vaststaat dat de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden een meer dan incidenteel karakter hadden. [bedrijf B], waarvan [gemachtigde] bestuurder is, en [bedrijf C], waarvan [persoon B] bestuurder is, zijn de bestuurders van [appellante].
2. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat de vreemdelingen voor haar werkzaam waren. De vreemdelingen waren in opdracht van [persoon B] werkzaam, die daarbij niet handelde namens [appellante]. Dit blijkt uit het feit dat [persoon B] bij binnenkomst van de arbeidsinspecteurs heeft verklaard dat alleen hij verantwoordelijk is en dat hij formeel niet ter plaatse aanwezig is. De minister is hier ten onrechte aan voorbijgegaan en is van de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel uitgegaan terwijl die niet altijd actueel of volledig is, aldus [appellante]. Zij betoogt dat de samenwerking tussen [gemachtigde] en [persoon B] op het moment van de overtreding reeds was beëindigd en [appellante] een slapende onderneming was. De boetekennisgeving van 24 september 2015 is door de minister aan het op dat moment reeds opgezegde postbusnummer van [appellante] gericht, zodat deze niet werd geaccepteerd. Dit had volgens [appellante] reden moeten zijn voor de minister om na te gaan of zij wel als werkgever kan worden aangemerkt. De arbeidsinspecteurs zijn op het moment dat zij de werkzaamheden constateerden niet nagegaan of er een geldige overeenkomst is tussen [appellante] en [bedrijf A]. De minister heeft ten onrechte waarde gehecht aan de overeenkomst van opdracht die eerst na de beboete werkzaamheden is opgemaakt en waarop een verkeerd postbusnummer is vermeld. Het boetebesluit had aan [persoon B] moeten worden gericht of, indien [persoon B] namens [appellante] werkzaam was, aan haar. Bovendien kan [persoon B] ook formeel alleen en zelfstandig handelen zonder [gemachtigde], zodat [gemachtigde] niet als medebestuurder moet worden aangesproken.
2.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9298), doen voor de kwalificatie van werkgever in de zin van de Wav de aard, omvang en duur van de werkzaamheden en of loon is betaald dan wel het enkel hulp betrof, niet ter zake. Instemming met of wetenschap van de arbeid is voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet vereist en ook het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan wordt als het laten verrichten van arbeid opgevat.
2.2. Allereerst is van belang dat de minister niet aan [gemachtigde] of [persoon B] een boete heeft opgelegd, maar aan [appellante]. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister [appellante] terecht als werkgever heeft aangemerkt. Hiervoor is van belang dat [persoon A] namens [bedrijf A] heeft verklaard dat hij de opdracht om de verbouwing van [bedrijf A] uit te voeren aan [persoon B] van [appellante] heeft gegeven. In dit verband heeft [persoon A] een schriftelijke overeenkomst tussen [appellante] en [bedrijf A] overgelegd, gedateerd op 2 februari 2015. Deze overeenkomst draagt het logo van [appellante] en is ondertekend door [persoon B] namens [appellante]. Voorts heeft [persoon B] op 17 juni 2015 verklaard dat [appellante] de opdracht van [bedrijf A] heeft aangenomen. Verder was [appellante] ten tijde van de beboete werkzaamheden in het handelsregister ingeschreven en is niet gebleken dat de onderneming niet meer als zodanig werd gedreven. Indien de informatie in het handelsregister niet klopte, was het aan [appellante] om deze te laten aanpassen. [bedrijf B] en [bedrijf C] waren blijkens het handelsregister ieder bevoegd om [appellante] zelfstandig te vertegenwoordigen. Dit betekent dat [persoon B] als bestuurder van [bedrijf C] zelfstandig bevoegd was om [appellante] te binden en dus om namens [appellante] de beboete werkzaamheden aan te nemen en te laten verrichten. Anders dan [appellante] betoogt, blijkt niet uit het dossier dat [persoon B] bij binnenkomst van de arbeidsinspecteurs heeft verklaard dat alleen hij verantwoordelijk is en dat hij formeel niet ter plaatse aanwezig is. Blijkens het boeterapport heeft hij aan het einde van zijn gehoor desgevraagd verklaard dat hij nog geen boekhouder heeft. De Afdeling leidt hier niet uit af dat [persoon B] heeft bedoeld dat hij ten tijde van de overtreding niet handelde namens [appellante] maar namens [bedrijf C] dan wel een persoonlijke dienst liet verrichten. Gelet op het vorenstaande heeft de minister terecht aan [appellante] een boete opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Dat [gemachtigde] niet persoonlijk betrokken was bij de beboete werkzaamheden is voor de boeteoplegging aan [appellante] niet van belang. Voor zover [appellante] niet meer actief was, was het aan haar bestuurders om haar op te heffen. Het betoog dat dit niet mogelijk was omdat [gemachtigde] niet zonder [persoon B] kon handelen en hem niet kon bereiken, maakt dit niet anders. Hiervoor is van belang dat [gemachtigde] niet aannemelijk heeft gemaakt dat hij pogingen heeft ondernomen om in contact te komen met [persoon B]. Daar komt bij dat [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [gemachtigde] heeft getracht om via de civiele rechter uit de vennootschap te treden of de vennootschap op te heffen.
Voor zover [appellante] betoogt dat de besluiten ten onrechte aan [gemachtigde] zijn gericht, faalt dit betoog reeds omdat deze aan [appellante] zijn gericht. Dat het bezoekadres van [appellante] gelijk is aan dat van [bedrijf B], waarvan [gemachtigde] bestuurder is en, zoals [gemachtigde] ter zitting bij de Afdeling heeft toegelicht, dit ook zijn woonadres is, doet er niet aan af dat de besluiten aan [appellante] zijn gericht. Dat [gemachtigde] de aan [appellante] opgelegde boete afbetaalt, maakt het vorenstaande niet anders, nu de boete niet aan hem is opgelegd maar aan [appellante] en daaruit niet voortvloeit dat [gemachtigde] verplicht is om de boete uit zijn eigen vermogen te betalen.
Dat de schriftelijke overeenkomst tussen [appellante] en [bedrijf A], hoewel gedateerd op 2 februari 2015, eerst na de geconstateerde werkzaamheden zou zijn opgemaakt, wat daarvan ook zij, is gelet op het vorenstaande onvoldoende voor het oordeel dat [appellante] niet als werkgever kan worden aangemerkt, evenals de omstandigheid dat twee cijfers van het op deze overeenkomst vermelde postbusnummer, dat overigens niet meer in gebruik was, zijn omgedraaid. Verder waren de arbeidsinspecteurs, anders dan [appellante] betoogt, niet gehouden om ten tijde van de controle verder na te gaan of er een overeenkomst was tussen [bedrijf A] en [appellante], nu haar werkgeverschap hun reeds bleek uit de verklaringen van [persoon A] en [persoon B].
Dat de boetekennisgeving niet op het postadres van [appellante] werd geaccepteerd, leidt niet tot het oordeel dat de minister bij de boeteoplegging niet zorgvuldig heeft gehandeld. [appellante] stond immers op dit adres ingeschreven in het handelsregister. Bovendien stond [appellante] daarnaast met een bezoekadres ingeschreven, zodat de minister zijn besluiten van 10 november 2015 en 29 januari 2016 ook kon zenden aan dit adres, wat hij dan ook heeft gedaan.
Het betoog faalt.
3. [appellante] betoogt verder dat de door de minister toegepaste matiging niet conform artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 is en dat de minister de oorspronkelijke boete zelfs heeft verhoogd, zodat de boete moet worden gematigd.
Voorts betoogt [appellante] dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat zij niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Aangezien [persoon B] bevoegd is om zelfstandig opdrachten aan te nemen, is het onbegrijpelijk dat [gemachtigde], ongeacht of de samenwerking is beëindigd, verantwoordelijk is voor de door [persoon B] verrichte handelingen.
Tot slot betoogt [appellante] in haar brief van 9 oktober 2016 dat [persoon B] een schuld aan haar heeft, zodat zij geen geld op haar rekening heeft om de boete te betalen. Daarom is [gemachtigde] gestart met de afbetaling van de boete uit zijn eigen vermogen. Nu [gemachtigde] de boete niet op [persoon B] kan verhalen, omdat hij zijn adres niet heeft en ruim twee jaar geen contact met hem heeft gehad, is de boete in strijd met het evenredigheidsbeginsel.
3.1. Gelet op de als bijlage bij de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 behorende Tarieflijst Boetenormbedragen Bestuurlijke Boete Wav en het Besluit van 15 oktober 2015 tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister in de besluiten van 10 november 2015 en 29 januari 2016 terecht een boetenormbedrag van € 8.000,00 per overtreding gehanteerd en dit bedrag vervolgens, gelet op artikel 10 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015, met 50% gematigd. Dat de minister in de boetekennisgeving van 24 september 2015 abusievelijk een ander boetenormbedrag heeft gehanteerd is niet van belang, nu de minister in zijn besluit het juiste boetenormbedrag heeft gehanteerd.
Verder heeft de rechtbank terecht overwogen dat [appellante] niet al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Zoals hiervoor onder 2.2 is overwogen, is [persoon B] als bestuurder van [bedrijf C] zelfstandig bevoegd om [appellante] te vertegenwoordigen en om haar te binden. [appellante] is dus verantwoordelijk voor de handelingen die door een van haar dan wel beide bestuurders namens haar worden verricht. Dit betekent dat [appellante] in dit geval als werkgever verantwoordelijk is voor de door de vreemdelingen verrichte werkzaamheden. Dat [gemachtigde] niet op de hoogte was van de werkzaamheden, komt voor rekening en risico van [appellante]. Het betoog dat [appellante] niet meer actief was, leidt niet tot een ander oordeel, nu het aan haar bestuurders was om haar op te heffen. Nu dit niet is gebeurd, heeft zij het risico genomen dat ten behoeve van haar werkzaamheden zouden worden verricht en dat daarmee de Wav zou worden overtreden. Haar enkele stelling dat ontbinding onmogelijk was nu daarvoor de toestemming van [persoon B] is vereist, maakt dit niet anders, nu, zoals hiervoor in 2.2 is overwogen, [appellante] niet aannemelijk heeft gemaakt dat [gemachtigde] pogingen heeft ondernomen om in contact te komen met [persoon B] dan wel heeft getracht om via de civiele rechter uit de vennootschap te treden of de vennootschap op te heffen.
Dat [gemachtigde] de aan [appellante] opgelegde boete uit eigen vermogen betaalt, is een eigen keuze van [gemachtigde], zodat van strijd met het evenredigheidsbeginsel in dit geval geen sprake is.
Het betoog faalt.
4. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
5. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. Elburg, griffier.
w.g. Verheij w.g. Elburg
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 8 maart 2017
800.