Uitspraak
201700916/1/A2 en 201700919/1/A2.
Datum uitspraak: 13 december 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
[appellant A] en [appellant B] (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant]), beiden wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraken van de rechtbank Midden-Nederland van 12 december 2016 in zaken nrs. 16/1130 en 16/1132 in de gedingen tussen:
[appellant]
en
1. de Stichting Openbaar Primair Onderwijs Utrecht (hierna: de stichting);
2. het Samenwerkingsverband Utrecht Primair Onderwijs (hierna: het SWV).
Procesverloop
Bij besluit van 14 juli 2015 heeft het SWV een toelaatbaarheidsverklaring speciaal onderwijs afgegeven voor de [zoon] van [appellant] voor de periode van 1 augustus 2015 tot en met 31 juli 2017.
Bij besluit van 12 oktober 2015 heeft de stichting aan [appellant] medegedeeld dat zijn zoon met ingang van 17 oktober 2015 verwijderd zal worden (hierna ook: het verwijderingsbesluit) van de Prof. Kohnstammschool in Utrecht (hierna: de school).
Bij besluit van 11 januari 2016 heeft de stichting het door [appellant] tegen het besluit van 12 oktober 2015 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij besluit van 10 februari 2016 heeft het SWV het door [appellant] tegen het besluit van 14 juli 2015 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij onderscheiden uitspraken van 12 december 2016 heeft de rechtbank zowel het door [appellant] tegen het besluit van 11 januari 2016 (zaak nr. 16/1130) als tegen het besluit van 10 februari 2016 (zaak nr. 16/1132) ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraken heeft [appellant] afzonderlijk hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep in de zaak over de toelaatbaarheidsverklaring heeft zaak nr. 201700916/1/A2 en het hoger beroep in de zaak over het verwijderingsbesluit heeft zaak nr. 201700919/1/A2.
De stichting en het SWV hebben, ieder in de zaak waarin zij het bestreden besluit hebben genomen, een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
[appellant] heeft in beide zaken nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft beide zaken gevoegd ter zitting behandeld op 12 oktober 2017, waar [appellant], bijgestaan door mr. I.P.M. Boelens, advocaat te Zeist, en het SWV en de stichting, beide vertegenwoordigd door mr. D. van Tilborg, advocaat te Breda, en [bestuurder] van de stichting, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het relevante wettelijk kader is opgenomen in de bijlage. De bijlage maakt deel uit van deze uitspraak.
Achtergrond
2. [zoon] is geboren op [geboortedatum] 2003 en heeft het syndroom van Down. Met ingang van het schooljaar 2007-2008 is [zoon] ingeschreven op de school. Op de school wordt regulier basisonderwijs gegeven. De school maakt deel uit van de stichting en werkt voor het aanbieden van passend onderwijs samen met het SWV.
3. [zoon] heeft op de school de eerste vier jaar in de kleuterklas gezeten. In het schooljaar 2011-2012 is hij naar groep 3 gegaan. In het schooljaar 2014-2015, toen hij 11 jaar was, zat hij in groep 6.
Sinds het begin van zijn schooltijd in 2007 kreeg [zoon] op de school extra ondersteuning. In 2012 heeft de school een ontwikkelingsperspectief (hierna: het OPP) voor [zoon] opgesteld, waarin zijn ontwikkelingsbehoefte op bijvoorbeeld cognitief en sociaal-emotioneel gebied werd bijgehouden. In de periode vanaf 2012 tot en met juni 2015 is het OPP meermaals aangepast. Uit het OPP blijkt dat [zoon] een eigen leerroute met eigen leermethodes volgde die afweek van de methodes van een reguliere basisschool en dat hij gebaat was bij individuele begeleiding om zich nieuwe vaardigheden eigen te maken, een eigen dagrooster en beloningen. Verwacht werd dat [zoon] op 12- à 13-jarige leeftijd zou uitstromen naar een VSO school voor zeer moeilijke lerende (ZML) kinderen of naar Praktijkonderwijs met extra ondersteuning en dat hij op dat moment op het gebied van sociaal-emotionele ontwikkeling niveau 5 op de ZML leerlijnen, op het gebied van rekenen, mondelinge taal, en leren leren niveau 6 op de ZML leerlijnen en op het gebied van de schriftelijke taal niveau 8 op de ZML leerlijnen zou hebben behaald. Dit komt overeen met onderscheidenlijk het niveau van eind groep 1, midden groep 2 en midden groep 3 primair onderwijs, aldus de school in het OPP.
Aan het begin van schooljaar 2014-2015, toen [zoon] in groep 6 zat, heeft de school aangegeven dat het op school niet goed met [zoon] ging en dat hij onvoldoende zelfstandig en zelfredzaam was om goed mee te kunnen draaien in de groep. De school heeft een Handelingsplan opgesteld, waarin is beschreven wat [zoon] aan het begin van het schooljaar, op cognitief en sociaal-emotioneel gebied, kon en wat hij op ieder van die gebieden zou moeten kunnen. Tevens is aangegeven hoe de gestelde doelen, met inzet van de docenten in de klas, de interne begeleider, de remedial teacher en de één-op-één begeleiding die [zoon] buiten de klas krijgt, moesten worden bereikt. Tevens heeft de school een dagrooster voor [zoon] opgesteld voor iedere dag van de week, waarin was neergelegd wat [zoon] op ieder moment van de dag zou doen en wie hem daarbij zou begeleiden. Het Handelingsplan is in december 2014 en januari 2015 geëvalueerd met [appellant]. Vervolgens is een Leerlingplan opgesteld voor de periode januari 2015 - maart 2015, waarin was beschreven hoe uitvoering werd gegeven aan het Handelingsplan en hoe [zoon] reageerde op de begeleiding. De begeleiding en de resultaten daarvan op het gedrag en functioneren van [zoon] zijn tussentijds met zijn ouders geëvalueerd op 17 februari 2015 en 4 maart 2015. Tevens hebben gesprekken met de moeder plaatsgevonden tijdens de gymles van [zoon].
De school heeft uiteindelijk in het voorjaar van 2015 geconcludeerd handelingsverlegen met [zoon] te zijn. Volgens de school is het verschil tussen de ontwikkeling en behoeften van [zoon] enerzijds en de ontwikkeling en behoeften van zijn klasgenoten anderzijds te groot geworden. Omdat hij niet meer mee kan komen met de groep, heeft hij het gevoel daarvan geen deel meer uit te maken. Dat frustreert hem, hetgeen zich bijvoorbeeld uit in schreeuwen, weglopen, uitdagen of zich verstoppen op de wc. [zoon] heeft veel individuele hulp en begeleiding nodig om tot werken en leren te komen. Als hij iets moet doen wat hij niet wil, uit zich dat in star en wars gedrag en soms loopt hij dan weg, en verlaat hij het schoolterrein. Hierdoor zijn de docenten meer bezig met opvoeden dan met onderwijzen, aldus de school. Volgens de school heeft [zoon] baat bij het bespreken van het dagprogramma en belonen voor goed gedrag, maar kan daarin, door onverwachte gebeurtenissen of doordat de rest van de groep aandacht nodig heeft, niet altijd worden voorzien, waardoor [zoon] van streek raakt. De school heeft te kennen gegeven het gevoel te hebben [zoon] tekort te doen en hem niet te kunnen bieden wat hij nodig heeft.
Gelet op de handelingsverlegenheid heeft de school het SWV op 9 juli 2015 verzocht een toelaatbaarheidsverklaring voor speciaal onderwijs voor [zoon] af te geven. Op 25 september 2015 heeft de school de stichting verzocht tot verwijdering van [zoon] van de school, omdat hij niet meer aan de onderwijsbehoeften van [zoon] kan voldoen.
Besluitvorming toelaatbaarheidsverklaring
4. Bij besluit van 14 juli 2015 heeft het SWV de toelaatbaarheidsverklaring voor een periode van twee jaar afgegeven.
Naar aanleiding van het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar heeft de school advies gevraagd aan de Landelijke Bezwaaradviescommissie Toelaatbaarheidsverklaring (hierna: de LBT). In haar advies heeft de LBT onder meer overwogen dat het SWV niet heeft gemotiveerd waarom de toelaatbaarheidsverklaring is afgegeven. Voorts heeft zij het SWV in overweging gegeven te bezien of het advies van de twee deskundigen voldoende dragend is voor het besluit tot afgifte van de toelaatbaarheidsverklaring. Volgens het LBT zijn de ontwikkelingsgebieden en de onderwijsbehoeften die in de adviezen zijn geformuleerd voornamelijk gebaseerd op observaties (van anderen), maar komt men soms op basis daarvan niet tot voldoende overeenstemming met betrokken partijen als het gaat om de vraag op welke wijze passend onderwijs kan worden geboden. De LBT geeft het SWV daarom in overweging om door middel van een meer objectief dan wel gestandaardiseerd onderzoek, bij voorkeur uitgevoerd door een extern deskundige, in kaart te brengen waar de specifieke onderwijsbehoeften liggen.
Bij besluit van 10 februari 2016 heeft het SWV het bezwaar ongegrond verklaard en het besluit tot afgifte van de toelaatbaarheidsverklaring voor [zoon], onder aanvulling van de motivering, gehandhaafd. Daarbij heeft het SWV zich op het standpunt gesteld dat de twee deskundigen die een advies hebben uitgebracht voldoende bevoegd en bekwaam zijn om een advies te schrijven over de ondersteuningsvraag van [zoon] en dat een meer geobjectiveerd of gestandaardiseerd onderzoek naar de mening van de toelaatbaarheidscommissie niet zal leiden tot een ander inhoudelijk oordeel.
Verwijderingsbesluit
5. Bij besluit van 12 oktober 2015 heeft de stichting aan [appellant] medegedeeld dat [zoon] met ingang van 17 oktober 2015 van de school wordt verwijderd, als bedoeld in artikel 40, eerste en elfde lid, van de Wet op het primair onderwijs (hierna: de WPO). Daartoe heeft de stichting onder meer overwogen dat de school zich al jaren zorgen maakt over de ontwikkeling van [zoon], dat hij in de klas weinig tot geen sociale contacten heeft, dat zijn achterstand toe zal nemen als er niets verandert, dat [zoon] blijkens de toelaatbaarheidsverklaring toelaatbaar is tot speciaal onderwijs, dat een school voor speciaal onderwijs, de Herderschêeschool, heeft toegezegd dat [zoon] daar naar school kan en dat de verwachting reëel is dat er op het regulier voortgezet onderwijs geen plek voor [zoon] zal zijn.
[appellant] heeft hiertegen bezwaar gemaakt en tevens de Geschillencommissie Passend Onderwijs (hierna: de GPO) verzocht een oordeel te geven over het verwijderingsbesluit. In zijn advies van 22 december 2015 heeft de GPO uiteengezet dat voldoende is aangetoond dat de school handelingsverlegen is en de ondersteuningsbehoefte van [zoon] veelomvattend is. Nader onderzoek zal geen ander beeld opleveren en is, nu de school voldoende heeft aangetoond dat hij niet in de ondersteuningsbehoefte van [zoon] kan voorzien, voor de stichting onredelijk belastend. Dit hoeft dan ook niet meer te worden verlangd. Volgens de GPO is het verwijderingsbesluit van de stichting dan ook redelijk te achten.
Bij besluit van 11 januari 2016 heeft de stichting, onder verwijzing naar het advies van de GPO, het bezwaar ongegrond verklaard.
Oordelen College voor de rechten van de mens
6. Hangende het beroep heeft [appellant] het College voor de rechten van de mens (hierna: het College) verzocht te beoordelen of het SWV dan wel de stichting een verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt bij de afgifte van de toelaatbaarheidsverklaring voor [zoon] onderscheidenlijk de verwijdering van hem van de school.
Het College heeft hierover bij afzonderlijke uitspraken van 4 april 2017 een oordeel gegeven (nrs. 2017-41 en 2017-42). Volgens het College heeft de stichting bij het nemen van het verwijderingsbesluit geen verboden onderscheid gemaakt op grond van handicap of chronische ziekte door geen externe deskundige in te schakelen, nu onaannemelijk is dat de inschakeling van meer externe deskundigen tot een andere conclusie zou hebben geleid. Bij de vraag of het SWV een verboden onderscheid op grond van handicap of chronische ziekte heeft gemaakt, heeft het College zich onbevoegd verklaard, omdat het SWV bij de afgifte van de toelaatbaarheidsverklaring niet heeft gehandeld als aanbieder van onderwijs, zoals bedoeld in artikel 5b van de Wet gelijke behandeling op grond van handicap en chronische ziekte (hierna: de WGBHCZ).
Oordelen rechtbank
7. De rechtbank heeft geoordeeld dat de stichting voldoende heeft aangetoond dat de school handelingsverlegen met [zoon] was en dat meer inspanningen niet van de school konden worden gevergd, zodat zij het verwijderingsbesluit mocht nemen. Volgens de rechtbank heeft ook het SWV zich op het standpunt mogen stellen dat de ondersteuningsbehoefte van [zoon] het aanbod van de school te boven gaat, zodat terecht een toelaatbaarheidsverklaring voor het speciaal onderwijs is afgegeven.
Hoger beroepen
8. [appellant] kan zich met beide oordelen niet verenigen en heeft tegen ieder van beide oordelen afzonderlijk hoger beroep ingesteld. Hierna zullen beide hoger beroepen, gerangschikt naar onderwerp, worden besproken.
Toetsing aan WGBHCZ
9. [appellant] betoogt dat de rechtbank niet alleen op grond van het Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap (hierna: het Verdrag), maar ook op grond van de WGBHCZ had moeten toetsen of de stichting en het SWV tot het nemen van de bestreden besluiten konden overgaan, nu bij de parlementaire behandeling van de goedkeuringswet van het Verdrag door de regering is verklaard dat aan de eisen die het Verdrag aan Nederland stelt voor het onderwijs al zou zijn voldaan door de bepalingen van de WGBHCZ. De rechtbank heeft ten onrechte niet beoordeeld of de stichting en het SWV een verboden onderscheid op grond van handicap hebben gemaakt als bedoeld in artikel 5b, eerste lid, van de WGBHCZ, terwijl dat wel het geval is, nu de toelaatbaarheidsverklaring is verleend en [zoon] van de school is verwijderd omdat de school heeft gesteld door het syndroom van Down handelingsverlegen te zijn, aldus [appellant]. Voorts heeft de rechtbank volgens [appellant] miskend dat artikel 5b, dat een verbod op het maken van onderscheid op basis van handicap bevat, en artikel 2 van Pro de WGBHCZ, dat een verplichting bevat om naar gelang de behoefte tijdig doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij dit een onevenredige belasting zou vormen, twee naast elkaar staande verplichtingen zijn. Daarbij is het verbod van artikel 5b absoluut en de verplichting in artikel 2 niet Pro. In dit verband wijst [appellant] erop dat de regering in de memorie van toelichting bij de goedkeuringswet van het Verdrag heeft erkend dat er een systeem van inclusief onderwijs moet zijn, waarbij met inclusief onderwijs wordt bedoeld regulier - in tegenstelling tot speciaal - onderwijs, waaruit volgt dat mensen met een handicap niet mogen worden uitgesloten van het algemene onderwijssysteem.
9.1. De rechtbank heeft overwogen dat het Verdrag ten tijde van de bestreden besluiten nog niet in werking was getreden, dit derhalve nog geen geldend recht was in Nederland en dat zij daarom dit Verdrag buiten beschouwing laat bij de beoordeling van die besluiten.
9.2. Door met dit oordeel te volstaan heeft de rechtbank niet onderkend dat zij in het kader van artikel 8:69, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) gehouden was te beoordelen of de stichting en het SWV met het nemen van de bestreden besluiten in strijd met andere, gelet op de strekking van het betoog van [appellant], relevante bepalingen hebben gehandeld. In dit geval zijn die relevante bepalingen neergelegd in de WGBHCZ, zodat de rechtbank beide besluiten aan de daarin neergelegde normen had moeten toetsen. Daarbij geldt dat de bepalingen in de WGBHCZ in deze zaak een vergelijkbare mate van bescherming bieden tegen het maken van een verboden onderscheid op grond van handicap als het Verdrag.
9.3. Hoewel [appellant] zijn betoog in zoverre in beide hoger beroepen aldus terecht heeft voorgedragen, leidt dit niet tot vernietiging van de aangevallen uitspraken. In dat kader is het volgende van belang.
9.4. Ingevolge artikel 5b van de WGBHCZ, zoals dit luidde ten tijde van belang, is onderscheid verboden bij het verlenen van toegang tot, het aanbieden van, het afnemen van toetsen tijdens en het afsluiten van onderwijs als bedoeld in de WPO en de Wet op het voortgezet onderwijs. Ingevolge artikel 2 houdt Pro het verbod van onderscheid mede in dat degene, tot wie dit verbod zich richt, gehouden is naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen.
Uit deze bepalingen, gelezen in samenhang, volgt dat het uitgangspunt is dat bij onder meer het verlenen van toegang tot onderwijs geen onderscheid op grond van handicap mag worden gemaakt en dat een school in dat kader gehouden is doeltreffende aanpassingen te verrichten naar gelang de behoefte van de gehandicapte. Onder doeltreffende aanpassingen moet niet alleen het wegnemen van fysieke belemmeringen in een school worden verstaan, maar onder omstandigheden ook het bieden van (extra) begeleiding bij een geestelijke handicap. Het verbod op het maken van onderscheid lijdt evenwel uitzondering indien het verrichten van die doeltreffende aanpassingen een onevenredige belasting voor de school vormt.
Uit het OPP, het Handelingsplan, het Leerlingplan en het leerlingdossier van [zoon] kan worden afgeleid dat de school reeds jarenlang extra middelen heeft ingezet om [zoon] onderwijs te kunnen bieden, maar dat het verschil tussen de ontwikkeling en behoeften van [zoon] enerzijds en de ontwikkeling en behoeften van zijn klasgenoten anderzijds in het schooljaar 2014-2015 dusdanig groot is geworden dat het voorzien in onderwijs voor [zoon] een onevenredige belasting voor de school is gaan vormen, en de school handelingsverlegen met [zoon] is geraakt. Gelet hierop heeft het SWV bij het verstrekken van de toelaatbaarheidsverklaring noch de stichting bij het nemen van het verwijderingsbesluit een verboden, namelijk ongeoorloofd, onderscheid gemaakt.
10. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank in de uitspraak over de toelaatbaarheidsverklaring heeft miskend dat het SWV een verboden onderscheid in de zin van de WGBHCZ heeft gemaakt en onzorgvuldig heeft gehandeld door te weigeren het advies van de LBT, om een onderzoek naar de onderwijsbehoeften van [zoon] te laten verrichten door een onafhankelijke, externe deskundige, te volgen.
10.1. Uit artikel 18a, zesde lid, aanhef en onder c, van de WPO vloeit voort dat het SWV tot taak heeft, en bevoegd is, op verzoek van de school waar de leerling staat ingeschreven te beoordelen of die leerling toelaatbaar is tot het onderwijs aan een speciale school voor basisonderwijs of tot het speciaal onderwijs. Het SWV dient er daarbij op grond van artikel 18a, elfde lid, zorg voor te dragen dat zij hierover door deskundigen wordt geadviseerd. Uit artikel 34.8 van het Besluit bekostiging WPO vloeit voort dat deze advisering door ten minste twee deskundigen dient te geschieden.
10.2. Het SWV is in het bestreden besluit gemotiveerd afgeweken van dat deel van het advies van de LBT waarin de LBT in overweging heeft gegeven te bezien of het advies van de twee door het SWV geraadpleegde deskundigen voldoende dragend is voor het besluit tot afgifte van de toelaatbaarheidsverklaring. Volgens het SWV zijn de twee deskundigen die een advies hebben uitgebracht voldoende bevoegd en bekwaam om een advies te schrijven over de ondersteuningsvraag van [zoon]. Beide deskundigen, waarvan er één in het verleden geruime tijd betrokken is geweest bij de ambulante begeleiding van [zoon], zijn orthopedagoog en hebben een brede ervaring en expertise in het werken met zeer moeilijk lerende kinderen. Zij zijn beiden in staat de toelaatbaarheidscommissie te adviseren over methoden en de pedagogische en didactische ondersteuning die wenselijk wordt geacht. Een meer geobjectiveerd of gestandaardiseerd onderzoek zal naar de mening van de toelaatbaarheidscommissie niet leiden tot een ander inhoudelijk oordeel, aldus het SWV.
10.3. Nu op het SWV ingevolge artikel 18a, elfde lid, van de WPO, gelezen in samenhang met artikel 34.8 van het Besluit bekostiging WPO, geen plicht rustte om zich door meer dan twee deskundigen te laten adviseren en het SWV in het bestreden besluit gemotiveerd heeft aangegeven waarom hij dat in dit geval ook niet nodig achtte, heeft het geen verboden onderscheid op grond van handicap gemaakt noch onzorgvuldig gehandeld.
10.4. Het betoog faalt.
Advisering deskundigen
11. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank in beide uitspraken niet heeft onderkend dat er gebreken aan de adviezen van de twee orthopedagogen kleven. Daartoe voert hij allereerst aan dat uit artikel 34.8 van het Besluit bekostiging WPO volgt dat twee deskundigen met ieder een andere expertise moeten worden ingeschakeld om advies uit te brengen en niet twee deskundigen met dezelfde expertise. Voorts voert hij aan dat de adviezen van de twee orthopedagogen niet gebaseerd zijn op eigen observaties, terwijl dat wel noodzakelijk was. In dat kader wijst [appellant] erop dat het advies van één van de orthopedagogen, Van Schijndel, haaks staat op een verslag van haar van een jaar eerder, dat wel gebaseerd is op eigen waarneming. Voorts wijst hij erop dat in het advies van de andere orthopedagoog, Kleiman, onjuistheden staan. Zo is zij ervan uitgegaan dat er met [zoon] wordt gecommuniceerd met ondersteuning van pictogrammen en gebarentaal, terwijl dat niet klopt. Verder bevat haar advies slechts een algemeen verhaal over een kind met het syndroom van Down in plaats van een verhaal over [zoon]. Gelet hierop had de toelaatbaarheidsverklaring dan ook niet gebaseerd mogen worden op deze twee deskundigenadviezen en had de rechtbank deze adviezen niet mogen betrekken bij haar oordeel over het verwijderingsbesluit. De rechtbank heeft dat ten onrechte niet onderkend, aldus [appellant].
11.1. Uit artikel 34.8 van het Besluit bekostiging WPO vloeit voort dat de deskundigen, die het SWV over de afgifte van de toelaatbaarheidsverklaring moeten adviseren, een orthopedagoog of een psycholoog, en afhankelijk van de leerling over wiens toelaatbaarheid wordt geadviseerd ten minste een tweede deskundige, te weten een kinder- of jeugdpsycholoog, een pedagoog, een kinderpsychiater, een maatschappelijk werker of een arts, dienen te zijn. Anders dan [appellant] stelt volgt hieruit dus niet dat ieder van de deskundigen een andere expertise moet hebben.
Voorts is niet gebleken dat de adviezen van Van Schijndel en Kleiman onjuistheden bevatten. Dat de adviezen niet zijn gebaseerd op hun eigen waarneming is daartoe onvoldoende, nu uit de adviezen blijkt dat zij zich op het - uitgebreide - dossier over [zoon] hebben gebaseerd en zij daarbij specifiek de leerbehoefte van [zoon] hebben beoordeeld. Voorts is de omstandigheid dat het advies van Van Schijndel nu anders luidt dan een jaar eerder onvoldoende om aan te nemen dat haar advies onjuist is. Dit geldt temeer nu uit het dossier blijkt dat de situatie en het presteren van [zoon] in groep 6 significant zijn verslechterd ten opzichte van zijn situatie en presteren in groep 5.
Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank de adviezen van de deskundigen bij haar oordelen mogen betrekken. Het betoog faalt.
12. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank in haar oordeel over het verwijderingsbesluit ten onrechte heeft verwezen naar de adviezen van de twee orthopedagogen, aangezien deze zijn geschreven in het kader van de procedure tot afgifte van de toelaatbaarheidsverklaring.
12.1. De rechtbank heeft bij haar oordeel of de school voldoende aannemelijk heeft gemaakt handelingsverlegen met [zoon] te zijn, en als gevolg daarvan tot verwijdering van [zoon] mocht overgaan, terecht alle stukken uit het dossier van [zoon] betrokken waaruit blijkt hoe [zoon] in de klas functioneerde, hoe hij presteerde en welke middelen en methoden daarbij door de school werden ingezet. De adviezen van Van Schijndel en Kleiman maken onderdeel uit van dat dossier. Nu de inhoud van die adviezen relevant is voor de beoordeling van de leerbehoeften van [zoon] en voor de vraag of de school nog in die behoeften kon voorzien of juist handelingsverlegen was, heeft de rechtbank terecht deze adviezen bij haar oordeel betrokken. Dat de adviezen oorspronkelijk zijn opgesteld in het kader van de procedure tot afgifte van de toelaatbaarheidsverklaring, maakt dit niet anders.
Het betoog faalt.
13. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank in haar uitspraak over de toelaatbaarheidsverklaring ten onrechte heeft overwogen dat het besluit tot afgifte van die verklaring niet alleen is gebaseerd op de adviezen van de twee orthopedagogen, maar ook op de expertise van de toelaatbaarheidscommissie, nu uit dit besluit niet blijkt dat gebruik is gemaakt van de expertise van anderen.
13.1. Het SWV heeft ter uitvoering van artikel 40, achtste lid, van de WPO een onafhankelijke commissie, de zogenoemde toelaatbaarheidscommissie, ingesteld die de aanvragen om een toelaatbaarheidsverklaring voor speciaal onderwijs beoordeelt. Blijkens het ondersteuningsplan van het SWV bestaat de toelaatbaarheidscommissie uit drie verschillende experts, waaronder minimaal een geregistreerde orthopedagoog en een deskundige primair onderwijs. De toelaatbaarheidscommissie oordeelt over het aangeleverde dossier en de daarbij gevoegde deskundigenadviezen, als bedoeld in artikel 34.8 van het Besluit bekostiging WPO.
Nu de leden van de toelaatbaarheidscommissie (ook) het dossier hebben beoordeeld, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de afgifte van de toelaatbaarheidsverklaring niet alleen is gebaseerd op de adviezen van de twee orthopedagogen, maar tevens op de expertise van de leden van de commissie.
Het betoog faalt.
Overige gronden inzake het verwijderingsbesluit
14. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat het Handelingsplan is toegepast door de school of geëvalueerd is met de ouders. Dat dit niet is gebeurd, blijkt uit de afsprakenformulieren van 7 oktober 2015 (lees: 2014) en 12 november 2014, waarin is vermeld dat het Handelingsplan wordt afgemaakt en gemaild, aldus [appellant].
14.1. Dit betoog berust op een onjuiste lezing van de uitspraak van de rechtbank, nu daarin niet is overwogen dat het Handelingsplan in oktober en november 2014 is geëvalueerd, maar in december 2014 en januari 2015. Dat deze evaluaties toen ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden, wordt ondersteund door de gespreksverslagen van 2 december 2014 en 15 januari 2015.
15. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat één-op-één begeleiding voor [zoon] noodzakelijk zou zijn, maar dat niet van de school kan worden gevergd omdat dit een onevenredige belasting met zich brengt. Niet alleen is niet vastgesteld dat voor [zoon] dergelijke begeleiding noodzakelijk is, maar ook is niet duidelijk wat de rechtbank daaronder verstaat en geldt dat de school ten onrechte niet heeft geïnventariseerd welke begeleiding [zoon] nodig zou hebben om op de school te kunnen blijven. Bovendien werden in groep 6 juist minder uren ingezet voor de begeleiding van [zoon] dan daarvoor, omdat het in groep 5 zo goed ging. Dat het verschil in ontwikkeling tussen [zoon] en zijn klasgenoten te groot zou zijn geworden, kan niet worden gebaseerd op de door de school toegepaste metingen in 2014 en maart 2015, nu de normering van die metingen in de tussentijd was aangepast, waardoor de resultaten niet met elkaar konden worden vergeleken. Ten slotte heeft de rechtbank ten onrechte van belang geacht dat [zoon] storend gedrag in de klas vertoonde waardoor lesgeven aan de overige kinderen niet lukte. Dit kan immers niet redengevend zijn voor de verwijdering, aldus [appellant].
15.1. De rechtbank heeft geoordeeld dat uit het OPP, het Handelingsplan, het verslag van de leerkrachten zoals blijkt uit het leerlingdossier van [zoon] en de deskundigenadviezen volgt, dat [zoon] intensieve begeleiding kreeg, maar dat één-op-één begeleiding de aanpassing betrof die nodig was om te kunnen blijven voorzien in de onderwijsbehoefte van [zoon] en dat dit niet meer van de school kon worden gevergd. Daarbij blijkt uit de door de rechtbank gegeven motivering en gebruikte bewoordingen dat onder één-op-één begeleiding privéles, in een aparte omgeving, moet worden verstaan. De rechtbank is terecht tot dit oordeel gekomen. Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de school klassikaal onderwijs biedt, waarbij het sociale aspect van groot belang is, de grootte van de groep waar [zoon] in zat, het geconstateerde verschil in ontwikkeling en onderwijsbehoefte tussen [zoon] en zijn klasgenoten en de mate van begeleiding die de school, deels met hulp van externen, al bood, terwijl dat in groep 6 niet langer het gewenste resultaat had. De Afdeling volgt daarbij de rechtbank waar deze erbij heeft betrokken dat het ontstane verschil in ontwikkeling tussen [zoon] en zijn klasgenoten niet alleen tot minder functioneren van en presteren door [zoon] heeft geleid, maar ook tot een situatie waarin aan de klasgenoten van [zoon] regelmatig niet het onderwijs kon worden gegeven waar zij recht op hadden. Hierbij is van belang dat, anders dan [appellant] stelt, de mate van verschil in ontwikkeling tussen [zoon] en zijn klasgenoten in groep 6 niet slechts is gebaseerd op de door de school toegepaste metingen en daarbij gehanteerde normeringen, maar ook blijkt uit de adviezen van de leerkrachten, die [zoon] dagelijks in de klas meemaakten, en de adviezen van de deskundigen.
Het betoog faalt.
16. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat de school bij de begeleiding van [zoon] ook steeds externe deskundigheid zou hebben ingeschakeld, nu de school juist heeft geweigerd gebruik te maken van de expertise van bijvoorbeeld G. de Graaf, een expert op het gebied van onderwijs aan kinderen met het syndroom van Down, terwijl hij dat wel had aangeboden. Het stond ook niet vast dat dat tot extra inzet van de school zou moeten leiden, nu hijzelf extra middelen heeft aangeboden en ook het SWV had kunnen bijspringen, aldus [appellant].
16.1. Uit het dossier over [zoon] blijkt dat [zoon] in het schooljaar 2014-2015 niet alleen werd begeleid door de leerkrachten, maar onder meer ook door een remedial teacher en een begeleider van Je Eigen Keus, een praktijk die gespecialiseerd is in het begeleiden van kinderen met een beperking. Hieruit volgt dat de school bij de begeleiding van [zoon] ook externe deskundigheid heeft ingeschakeld. Dat de school daarnaast niet ook gebruik heeft gemaakt van een deskundige die de voorkeur van [appellant] zelf had, doet daar niet aan af.
Het betoog faalt.
17. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank ten onrechte eraan voorbij is gegaan dat er in het schooljaar 2014-2015 sprake was van onrust in de klas en dat de leerkracht niet optimaal functioneerde, waardoor ook het hulpplan niet strikt werd nageleefd. De school had dit eerst op orde moeten krijgen voordat hij concludeerde tot handelingsverlegenheid, aldus [appellant].
17.1. De rechtbank heeft met juistheid overwogen dat uit de overgelegde stukken niet is gebleken dat de problemen van [zoon] in groep 6 zijn ontstaan als gevolg van gebrekkig functioneren van de leerkracht. In dat kader is niet alleen van belang dat de problemen van [zoon] zich blijkens het dossier al veel langer voordeden en in groep 6 verergerden, omdat het verschil met zijn klasgenoten te groot werd, maar voorts dat groep 6 twee leerkrachten had, en [zoon] bij beiden dezelfde (gedrags)problemen vertoonde.
Ook dit betoog faalt.
Grond inzake de toelaatbaarheidsverklaring
18. [appellant] betoogt ten slotte dat de rechtbank niet alleen ten onrechte een oordeel heeft gegeven over de vraag of de ondersteuningsbehoefte van [zoon] het aanbod van regulier onderwijs te boven gaat, maar ook ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat dat zo is. Dat oordeel is gebaseerd op het ontwikkelingsperspectief dat is opgesteld door de school, dat echter onjuistheden bevat en waar de ouders het niet mee eens zijn. Bovendien heeft de rechtbank niet onderkend dat ook indien de ondersteuningsbehoefte van [zoon] het aanbod van regulier onderwijs te boven gaat, dit niet direct tot de conclusie leidt dat [zoon] dus toelaatbaar moet worden geacht tot het speciaal onderwijs. In dat geval had eerst de vraag moeten worden beantwoord of [zoon] voldoende gebaat kan zijn bij extra arrangementen, aldus [appellant].
18.1. Dit betoog gaat er aan voorbij dat niet de rechtbank, maar het SWV beoordeelt of [zoon] toelaatbaar is voor het speciaal onderwijs. Nu het SWV bij beantwoording van die vraag beoordelingsruimte toekomt, heeft de rechtbank terecht getoetst of het SWV [zoon] toelaatbaar heeft mogen verklaren voor het speciaal onderwijs. De rechtbank heeft daarbij terecht getoetst of het SWV de voor het beantwoorden van die vraag benodigde informatie tot zijn beschikking had en of die informatie, waaronder de adviezen van de twee deskundigen, op juiste en zorgvuldige wijze tot stand is gekomen. Nu niet is gebleken dat de informatie die het SWV over [zoon] had niet op juiste of zorgvuldige wijze tot stand is gekomen en uit die informatie blijkt dat de onderwijsbehoefte van [zoon] de mogelijkheden van de school te boven gaat, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het SWV de toelaatbaarheidsverklaring voor [zoon] heeft mogen afgeven.
Het betoog faalt.
Conclusie
19. De hoger beroepen zijn ongegrond. De aangevallen uitspraken dienen te worden bevestigd, met, gelet op hetgeen is overwogen onder 9.1 tot en met 9.4, verbetering van de gronden waarop deze rusten.
20. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraken.
Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. N. Verheij, leden, in tegenwoordigheid van mr. I.S. Ouwehand, griffier.
w.g. Polak w.g. Ouwehand
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 13 december 2017
752. BIJLAGE - WETTELIJK KADER (zoals dit luidde ten tijde van belang)
Verdrag inzake de rechten van personen met een handicap
Artikel 24:
"De Staten die Partij zijn erkennen het recht van personen met een handicap op onderwijs. Teneinde dit recht zonder discriminatie en op basis van gelijke kansen te verwezenlijken, waarborgen Staten die Partij zijn een inclusief onderwijssysteem op alle niveaus en voorzieningen voor een leven lang leren en wel met de volgende doelen:
a. de volledige ontwikkeling van het menselijk potentieel en het gevoel van waardigheid en eigenwaarde en de versterking van de eerbiediging van mensenrechten, fundamentele vrijheden en de menselijke diversiteit;
b. de optimale ontwikkeling door personen met een handicap van hun persoonlijkheid, talenten en creativiteit, alsmede hun mentale en fysieke mogelijkheden, naar staat van vermogen;
c. het in staat stellen van personen met een handicap om effectief te participeren in een vrije maatschappij.
2 Bij de verwezenlijking van dit recht waarborgen de Staten die Partij zijn dat:
a. personen met een handicap niet op grond van hun handicap worden uitgesloten van het algemene onderwijssysteem, en dat kinderen met een handicap niet op grond van hun handicap worden uitgesloten van gratis en verplicht basisonderwijs of van het voortgezet onderwijs;
b. personen met een handicap toegang hebben tot inclusief, hoogwaardig en gratis basisonderwijs en tot voortgezet onderwijs en wel op basis van gelijkheid met anderen in de gemeenschap waarin zij leven;
c. redelijke aanpassingen worden verschaft naar gelang de behoefte van de persoon in kwestie;
d. personen met een handicap, binnen het algemene onderwijssysteem, de ondersteuning ontvangen die zij nodig hebben om effectieve deelname aan het onderwijs te faciliteren;
e. doeltreffende, op het individu toegesneden, ondersteunende maatregelen worden genomen in omgevingen waarin de cognitieve en sociale ontwikkeling wordt geoptimaliseerd, overeenkomstig het doel van onderwijs waarbij niemand wordt uitgesloten.
3 De Staten die Partij zijn stellen personen met een handicap in staat praktische en sociale vaardigheden op te doen, teneinde hun volledige deelname aan het onderwijs en als leden van de gemeenschap op voet van gelijkheid te faciliteren. Daartoe nemen de Staten die Partij zijn passende maatregelen, waaronder:
a. het faciliteren van het leren van braille, alternatieve schrijfwijzen, het gebruik van ondersteunende en alternatieve communicatiemethoden, -middelen en -vormen, alsmede het opdoen van vaardigheden op het gebied van oriëntatie en mobiliteit en het faciliteren van ondersteuning en begeleiding door lotgenoten;
b. het leren van gebarentaal faciliteren en de taalkundige identiteit van de gemeenschap van doven bevorderen;
c. waarborgen dat het onderwijs voor personen, en in het bijzonder voor kinderen, die blind, doof of doofblind zijn, plaatsvindt in de talen en met de communicatiemethoden en -middelen die het meest geschikt zijn voor de desbetreffende persoon en in een omgeving waarin hun cognitieve en sociale ontwikkeling worden geoptimaliseerd.
4 Teneinde te helpen waarborgen dat dit recht verwezenlijkt kan worden, nemen de Staten die Partij zijn passende maatregelen om leerkrachten aan te stellen, met inbegrip van leerkrachten met een handicap, die zijn opgeleid voor gebarentaal en/of braille, en leidinggevenden en medewerkers op te leiden die op alle niveaus van het onderwijs werkzaam zijn. Bij deze opleiding moeten de studenten worden getraind in het omgaan met personen met een handicap en het gebruik van de desbetreffende ondersteunende communicatie en andere methoden, middelen en vormen van en voor communicatie, onderwijstechnieken en materialen om personen met een handicap te ondersteunen.
5 De Staten die Partij zijn waarborgen dat personen met een handicap, zonder discriminatie en op voet van gelijkheid met anderen, toegang verkrijgen tot algemeen universitair en hoger beroepsonderwijs, beroepsonderwijs, volwasseneneducatie en een leven lang leren. Daartoe waarborgen de Staten die Partij zijn dat redelijke aanpassingen worden verschaft aan personen met een handicap."
Wet gelijke behandeling op grond van handicap of chronische ziekte
Artikel 2:
"Het verbod van onderscheid houdt mede in dat degene, tot wie dit verbod zich richt, gehouden is naar gelang de behoefte doeltreffende aanpassingen te verrichten, tenzij deze voor hem een onevenredige belasting vormen."
Artikel 5b:
"Onderscheid is verboden bij het verlenen van toegang tot, het aanbieden van, het afnemen van toetsen tijdens en het afsluiten van onderwijs als bedoeld in de Wet op het primair onderwijs en de Wet op het voortgezet onderwijs, voor zover niet begrepen onder artikel 6, onder b."
Wet op het primair onderwijs
Artikel 18:
"1 Het bevoegd gezag van één of meer scholen is voor elke vestiging van die school of scholen aangesloten bij een samenwerkingsverband als bedoeld in het tweede lid of bij een landelijk samenwerkingsverband als bedoeld in het vijftiende lid.
2 Een samenwerkingsverband omvat alle binnen een gebied als bedoeld in het derde lid gelegen vestigingen van scholen, scholen voor speciaal onderwijs en scholen voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs, voor zover daaraan speciaal onderwijs wordt verzorgd, behorend tot cluster 3 en 4, bedoeld in de Wet op de expertisecentra, met uitzondering van vestigingen waarvoor het bevoegd gezag is aangesloten bij een landelijk samenwerkingsverband. Het samenwerkingsverband stelt zich ten doel een samenhangend geheel van ondersteuningsvoorzieningen binnen en tussen de scholen, bedoeld in de vorige volzin, te realiseren en wel zodanig dat leerlingen een ononderbroken ontwikkelingsproces kunnen doormaken en leerlingen die extra ondersteuning behoeven een zo passend mogelijke plaats in het onderwijs krijgen.
[…]
6 Het samenwerkingsverband heeft in elk geval tot taak:
a. het vaststellen van een ondersteuningsplan,
b. het verdelen en toewijzen van ondersteuningsmiddelen en ondersteuningsvoorzieningen aan de scholen, bedoeld in het tweede lid,
c. het beoordelen of leerlingen toelaatbaar zijn tot het onderwijs aan een speciale school voor basisonderwijs in het samenwerkingsverband of tot het speciaal onderwijs, op verzoek van het bevoegd gezag van een school als bedoeld in het tweede lid waar de leerling is aangemeld of ingeschreven, en
d. het adviseren over de ondersteuningsbehoefte van een leerling op verzoek van het bevoegd gezag van een school als bedoeld in het tweede lid waar de leerling is aangemeld of ingeschreven.
8 Het ondersteuningsplan omvat in elk geval:
[…]
c. de procedure en criteria voor de plaatsing van leerlingen op speciale scholen voor basisonderwijs in het samenwerkingsverband en op scholen voor speciaal onderwijs en speciaal en voortgezet speciaal onderwijs,
[…]
11 Het samenwerkingsverband draagt er zorg voor dat deskundigen in elk geval het samenwerkingsverband adviseren over de toelaatbaarheid van leerlingen tot het onderwijs aan een speciale school voor basisonderwijs in het samenwerkingsverband of tot het speciaal onderwijs. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere voorschriften gegeven met betrekking tot de aard van de noodzakelijke deskundigheid.
[…]"
Artikel 40:
"1 De beslissing over toelating en verwijdering van leerlingen berust bij het bevoegd gezag. De toelating tot de school is niet afhankelijk van het houden van rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8 van Pro de Vreemdelingenwet 2000. De toelating mag niet afhankelijk worden gesteld van een geldelijke bijdrage van de ouders.
[…]
8 Een leerling wordt niet toegelaten tot een speciale school voor basisonderwijs dan nadat het samenwerkingsverband waartoe de speciale school voor basisonderwijs behoort de leerling toelaatbaar heeft verklaard tot het onderwijs aan een speciale school voor basisonderwijs in het samenwerkingsverband. De beslissing over de toelaatbaarheid is geen besluit als bedoeld in artikel 8:4 onder Pro e van de Algemene wet bestuursrecht.
[…]
11 Voordat wordt besloten tot verwijdering hoort het bevoegd gezag de betrokken groepsleraar. Definitieve verwijdering van een leerling vindt niet plaats dan nadat het bevoegd gezag ervoor heeft zorg gedragen dat een andere school bereid is de leerling toe te laten. Onder andere school kan ook worden verstaan een school voor speciaal onderwijs, een school voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs of een instelling voor speciaal en voortgezet speciaal onderwijs.
[…]"
Artikel 40a:
"1 Het bevoegd gezag stelt nadat op overeenstemming gericht overleg is gevoerd met de ouders een ontwikkelingsperspectief vast:
a. voor leerlingen van een basisschool, die extra ondersteuning behoeven;
b. voor leerlingen van een speciale school voor basisonderwijs.
[…]
5 Het ontwikkelingsperspectief bevat een omschrijving van de begeleiding, bedoeld in artikel 8, vierde lid. Indien voor leerlingen als bedoeld in het eerste lid, onder a, bij de inrichting van het onderwijs wordt afgeweken van één of meer onderdelen van het onderwijsprogramma, wordt dat in het ontwikkelingsperspectief vermeld. Bij algemene maatregel van bestuur worden nadere voorschriften over de inhoud van het ontwikkelingsperspectief vastgesteld."
Besluit bekostiging WPO
Artikel 34.8:
"De deskundigen, bedoeld in artikel 18a, elfde lid, van de wet zijn een orthopedagoog of een psycholoog en afhankelijk van de leerling over wiens toelaatbaarheid wordt geadviseerd ten minste een tweede deskundige, te weten een kinder- of jeugdpsycholoog, een pedagoog, een kinderpsychiater, een maatschappelijk werker of een arts."