Uitspraak
201602717/1/V6.
Datum uitspraak: 25 januari 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats], waarvan de vennoten zijn [vennoot A], wonend te [woonplaats], en [vennoot B], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 4 maart 2016 in zaak nr. 15/6324 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 7 mei 2015 heeft de minister [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 24 augustus 2015 heeft de minister het door [appellante sub 2] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 4 maart 2016 heeft de rechtbank het door [appellante sub 2] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 24 augustus 2015 vernietigd, het besluit van 7 mei 2015 herroepen, bepaald dat de opgelegde boete wordt vastgesteld op € 8.000,00 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. J.J.A. Huisman, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door mr. H.E. van Zijl, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. [appellante sub 2] heeft het incidenteel hoger beroep ter zitting ingetrokken.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 18 december 2014 houdt in dat bij een op 7 november 2013 gehouden controle is gebleken dat een vreemdeling van Ghanese nationaliteit in het restaurant van [appellante sub 2] op het adres [locatie] te Amsterdam werkzaamheden heeft verricht als afwasser. Voor deze werkzaamheden was geen tewerkstellingsvergunning afgegeven. De minister heeft de boete met 100% verhoogd omdat aan [appellante sub 2] bij besluit van 13 juli 2012 ook een boete was opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en die boete onherroepelijk is.
3. De rechtbank heeft overwogen dat de verhoging van de opgelegde boete met 100% wegens recidive niet evenredig is met het beoogde doel ervan, te weten het extra beboeten van [appellante sub 2] wegens herhaling van een eerder geconstateerde overtreding, omdat de vreemdeling ten tijde van een door arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW in maart 2012 verrichte controle reeds voor [appellante sub 2] werkte en de arbeidsinspecteurs toen geen onderzoek naar hem hebben gedaan. De rechtbank is gelet hierop tot het oordeel gekomen dat deze verhoging in strijd is met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 5:46 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) en heeft de verhoging tot nihil gematigd.
De rechtbank heeft voorts de boete vastgesteld op € 8.000,00, omdat de minister bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169), naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet nader heeft gedifferentieerd, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft teruggebracht tot € 8.000,00.
4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat de verhoging van de boete met 100% in strijd is met het evenredigheidsbeginsel als bedoeld in artikel 5:46 van Pro de Awb. De minister voert hiertoe aan dat ten tijde van de in maart 2012 in het restaurant van [appellante sub 2] verrichte controle de vreemdeling niet aanwezig was doch slechts een Bulgaarse schoonmaakster, voor wier tewerkstelling geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. De minister voert voorts aan dat die controle plaatsvond in de ochtenduren toen het keukenpersoneel niet aanwezig was, terwijl de controle die ten grondslag ligt aan de bij het besluit van 7 mei 2015 opgelegde boete in de middag plaatsvond, toen het keukenpersoneel wel aanwezig was.
5. Artikel 19d, eerste lid, van de Wav luidt: "De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht."
Artikel 19d, tweede lid, van de Wav luidt: "Onverminderd het eerste lid verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen bestuurlijke boete met 100 procent van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden."
5.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.2. Aangezien de overtreding van maart 2012 waarvoor de minister bij besluit van 13 juli 2012 een boete heeft opgelegd, is geconstateerd binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de tweede overtreding en de boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden, is voldaan aan de wettelijke voorwaarden voor toepassing van artikel 19d, tweede lid, van de Wav.
De door arbeidsinspecteurs in maart 2012 verrichte controle in het restaurant van [appellante sub 2] vond plaats in de ochtenduren. Aangezien de vreemdeling toen niet in het restaurant aanwezig was, kan de minister niet worden tegengeworpen dat toen geen onderzoek naar hem is gedaan. Hierbij wordt mede in aanmerking genomen dat de vreemdeling ten tijde van die controle, naar niet in geschil is, bij [appellante sub 2] stond geregistreerd onder de naam van [vreemdeling] met de Nederlandse nationaliteit. Indien de arbeidsinspecteurs toen de administratie van [appellante sub 2] hadden onderzocht, hadden zij derhalve niet kunnen constateren dat [appellante sub 2] door de tewerkstelling van de vreemdeling artikel 2, eerste lid, van de Wav overtrad. Aangezien de vreemdeling ten tijde van de controle van 7 november 2013 wel in het restaurant aanwezig was, kon eerst toen worden vastgesteld dat hij een ander was dan degene die hij had opgegeven te zijn, dat voor hem geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven en dat [appellante sub 2] artikel 2, eerste lid, van de Wav overtrad. Reeds hierom kon de minister eerst op basis van de op 7 november 2013 verrichte controle hiervoor een boete opleggen.
Voor zover [appellante sub 2] zich in de schriftelijke uiteenzetting op het standpunt heeft gesteld dat de in maart 2012 geconstateerde overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav niet kan worden aangemerkt als een eerdere overtreding ten opzichte van de op 7 november 2013 geconstateerde overtreding, omdat op beide data sprake was van dezelfde overtreding ten aanzien van dezelfde vreemdeling, wordt het volgende overwogen. De vreemdeling verrichtte reeds ten tijde van de controle van maart 2012 arbeid voor [appellante sub 2] zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was afgegeven. Het verwijt dat [appellante sub 2] kan worden gemaakt ziet op de gehele periode van tewerkstelling en derhalve ook op de omstandigheid dat die tewerkstelling tot de controle van 7 november 2013 is blijven voortbestaan. Nu uit de hiervoor vermelde omstandigheden volgt dat bij de controle in maart 2012 niet kenbaar was dat [appellante sub 2] met de tewerkstelling van de vreemdeling artikel 2, eerste lid, van de Wav overtrad, en de minister dit daarom eerst bij de controle op 7 november 2013 kon vaststellen, kon de in maart 2012 ten aanzien van een andere vreemdeling geconstateerde overtreding worden aangemerkt als een eerdere overtreding in de zin van artikel 19d, tweede lid, van de Wav. De minister heeft de boete dan ook terecht met 100% verhoogd.
Gelet op het vorenstaande heeft de rechtbank ten onrechte overwogen dat deze verhoging in strijd is met artikel 5:46, tweede lid, van de Awb en heeft hij ten onrechte deze verhoging tot nihil gematigd. Het betoog van de minister slaagt.
6. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak moet worden vernietigd voor zover de rechtbank de aan [appellante sub 2] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 8.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, mede gelet op hetgeen hiervoor onder 3, tweede alinea, is overwogen, de aan [appellante sub 2] opgelegde boete vast te stellen op € 16.000,00, alsmede te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 4 maart 2016 in zaak nr. 15/6324, voor zover de rechtbank de aan [appellante sub 2] opgelegde boete heeft vastgesteld op € 8.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
III. bepaalt dat de aan [appellante sub 2] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 16.000,00 (zegge: zestienduizend euro);
IV. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 24 augustus 2015, kenmerk WBJA/ABWA/1.2015.0959.001/BOB.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J. Van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 25 januari 2017
164.