Uitspraak
201604826/1/A3.
Datum uitspraak: 5 juli 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Tussenuitspraak met toepassing van artikel 8:51d van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 12 mei 2016 in zaak nr. 15/3276 in het geding tussen:
[appellant]
en
het college van bestuur van de Technische Universiteit Eindhoven.
Procesverloop
Bij besluit van 16 september 2014 heeft het college besloten op het verzoek tot openbaarmaking van gegevens over de aanbesteding van de asbestsanering en renovatie van het Hoofdgebouw van de Technische Universiteit Eindhoven (hierna: TU/e). Het college heeft verwezen naar reeds openbaar gemaakte informatie en geweigerd overige stukken over de totstandkoming van de aanbesteding te verstrekken op grond van artikel 2:57, tweede lid, van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: de Aanbestedingswet), artikel 10, tweede lid, onder g,, en artikel 11, eerste lid, van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: de Wob). Het college heeft geweigerd stukken over de kostenraming openbaar te maken op grond van artikel 2:57, tweede lid, van de Aanbestedingswet en artikel 10, tweede lid, onder b, van de Wob en gegevens over inschrijvers zijn geweigerd op grond van artikel 2:57, eerste lid, van de Aanbestedingswet en artikel 10, eerste lid, onder c, van de Wob.
Bij besluit van 23 februari 2015 heeft het college het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar gedeeltelijk gegrond en gedeeltelijk ongegrond verklaard en alsnog een aantal namen van betrokken medewerkers van de TU/e openbaar gemaakt.
Bij uitspraak van 12 mei 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 10 mei 2017, waar [appellant], en het college, vertegenwoordigd door mr. A.D. van Eggelen, drs. I. Bevers en bijgestaan door mr. G. Verberne, advocaat te Amsterdam, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Ingevolge artikel 8:51d van de Awb, voor zover hier van belang, kan de Afdeling het bestuursorgaan opdragen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen.
Inleiding
2. [appellant] wenst openbaarmaking van gegevens over de aanbesteding van de TU/e voor een opdracht tot asbestsanering en renovatie. De verzochte informatie is gedeeltelijk geweigerd. [appellant] is het niet eens met deze weigering. Hij meent dat de weigeringsgronden het besluit niet kunnen dragen. Ook vindt hij dat de rechtbank ten onrechte een deel van zijn beroepsgronden buiten beschouwing heeft gelaten.
Kostenraming
3. [appellant] betoogt dat het verstrekken van de kostenramingen, de wijze van het beramen en de namen van degenen die bij de voorbereiding betrokken waren niet tot concurrentievervalsing of vervalsing van de mededinging kan leiden. Daartoe betoogt hij dat het niet om gegevens van de biedingen gaat, maar om de theoretische berekening van de kosten en om de namen van degenen die betrokken waren bij de voorbereiding van de aanbesteding. Het verstrekken daarvan kan niet tot concurrentievervalsing leiden, aldus [appellant].
3.1. Het college betoogt dat artikel 2:57, tweede lid, van de Aanbestedingswet in de weg staat aan verstrekking van deze gegevens. Het verstrekken van deze gegevens kon in deze aanbestedingsprocedure, maar ook in volgende soortgelijke aanbestedingsprocedures tot vervalsing van de mededinging leiden. De calculatie van de kostenraming bevat daarnaast bedrijfsgevoelige informatie. Het college meent dat het verstrekken van dergelijke informatie in strijd is met artikel 2:57, tweede lid, van de Aanbestedingswet.
3.2. Artikel 2:57 van de Aanbestedingswet luidt:
"1. Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet openbaar.
2. Onverminderd het in deze wet bepaalde maakt een aanbestedende dienst geen informatie openbaar uit aanbestedingsstukken of andere documenten die de dienst heeft opgesteld in verband met een aanbestedingsprocedure, indien die informatie kan worden gebruikt om de mededinging te vervalsen."
artikel 1.1, luidt:
In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:
[…]
aanbestedingsstukken: alle stukken die door de aanbestedende dienst of het speciale-sectorbedrijf worden opgesteld of vermeld ter omschrijving of bepaling van onderdelen van de aanbesteding of de procedure;
[…]
3.3. Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 28 augustus 2013, ECLI:NL:RVS:2013:888 is in de Aanbestedingswet een aan de Wob derogerende regeling opgenomen. Derhalve dient op grond van artikel 2:57 van de aanbestedingswet te worden beoordeeld of aan het verzoek kan worden voldaan. Indien op grond van de Aanbestedingswet geen weigeringsgronden bestaan, wordt het verzoek aan de Wob getoetst.
3.4. Het hoger beroep van [appellant] beperkt zich tot documenten die door of op verzoek van de aanbestedende dienst zijn opgesteld en hetgeen daaraan ten grondslag ligt.
Wat betreft de betrokken externe partijen zijn de namen reeds openbaar gemaakt in de inschrijvingsleidraad en de daarbij behorende stukken.
Blijkens artikel 2.57, tweede lid, van de Aanbestedingswet en de geschiedenis van de totstandkoming van dat artikellid ziet dat artikel zowel op aanbestedingsstukken als op andere voorbereidende documenten voor de aanbesteding die door of namens de aanbestedende dienst zijn opgesteld. [appellant] heeft ter zitting toegelicht dat hij specifiek informatie wil over de ramingen van de kosten en de keuze voor bepaalde selectiecriteria die er volgens hem voor zorgen dat buitenlandse ondernemingen worden uitgesloten.
Naar het oordeel van de Afdeling kunnen stukken die zien op de kostenraming de mededinging vervalsen. Ter zitting heeft TU/e toegelicht dat zij in de toekomst vergelijkbare aanbestedingen zal houden waarvoor de details van de ramingen relevant zijn. Kennis van de details en achtergronden van de ramingen kan derhalve voordeel opleveren ten opzichte van degenen die deze kennis niet hebben. Het gevaar voor vervalsing van de mededinging geldt des temeer nu ten tijde van het verzoek van [appellant] de gunningsprocedure nog liep.
Gelet op het voorgaande heeft het college de informatie omtrent de kostenraming terecht geweigerd op grond van artikel 2:57, tweede lid, van de Aanbestedingswet.
Correspondentie tussen TU/e en [bedrijf]
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat hij bij zijn initiële verzoek niet om de correspondentie tussen [bedrijf] en de TU/e heeft verzocht en dit verzoek dus buiten het geding valt. Hij betoogt dat hij in het initiële verzoek verzocht heeft om de stukken over de totstandkoming van de aanbesteding en dat de correspondentie tussen TU/e en [bedrijf] daarvan deel uitmaakt. Hij betoogt dat dat in bezwaar nog expliciet is toegelicht.
[appellant] betoogt voorts dat de stelling van het college dat het geen correspondentie met [bedrijf] onder zich heeft ongeloofwaardig is omdat de aanbesteding tot stand is gekomen met behulp van advies van [bedrijf].
4.1. Het college heeft toegelicht dat [bedrijf] de TU/e heeft begeleid bij de voorbereiding van de aanbestedingsprocedure. Het advies is direct in de aanbestedingsdocumenten verwerkt. Deze documenten, zoals de selectieleidraad en de inschrijvingsleidraad, zijn al verstrekt of reeds openbaar gemaakt op tenderned.nl, aldus het college.
Het college heeft ter zitting in hoger beroep gesteld dat voor zover het verzoek ook zou zien op interne stukken die onderdeel uitmaken van de interne besluitvorming rond het aanbestedingsproces, deze stukken op grond van artikel 11, eerste lid, van de Wob kunnen worden geweigerd omdat deze persoonlijke beleidsopvattingen betreffen die voor intern beraad zijn opgemaakt.
Ter zitting is toegelicht dat met de stelling bij de bezwaarschriftencommissie dat er, naast de reeds openbare stukken, geen stukken zijn over de advisering door [bedrijf] is bedoeld dat er geen finale stukken en adviezen zijn omdat de adviezen direct werden verwerkt in de aanbestedingsstukken.
Het college heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat er wel e-mails over de kostenramingen voor de aanbesteding zijn. Deze kunnen echter niet verstrekt worden omdat deze bedrijfsgevoelige informatie bevatten.
4.2. [appellant] heeft in zijn initiële verzoek verzocht om documenten met betrekking tot de totstandkoming van de aanbesteding en de kostenraming. [bedrijf] was bij de totstandkoming van de voorbereiding als adviesbureau betrokken. Bij de bezwaarcommissie zijn de stukken waarom is verzocht nader gespecificeerd als: "documenten die namen bevatten van […] (advies)bureau)s) zowel intern als extern die zijn betrokken bij de totstandkoming van de besluitvorming over de aanbesteding en de interne stukken die daaraan ten grondslag liggen".
De correspondentie tussen TU/e en [bedrijf] en eventuele stukken opgesteld door [bedrijf] voor TU/e zijn als dergelijke stukken te kwalificeren. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het verzoek in beroep is uitgebreid door te betogen dat ten onrechte de correspondentie tussen TU/e en [bedrijf] en eventueel onderliggende stukken niet zijn verstrekt.
Het betoog slaagt.
5. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling tot inhoudelijke beoordeling van deze beroepsgrond overgaan.
Het college heeft in het besluit op bezwaar het standpunt ingenomen dat naast de openbaar gemaakte stukken geen stukken bestaan over de voorbereiding van de aanbesteding, meer in het bijzonder ten aanzien van [bedrijf]. Ter zitting is echter door het college erkend dat wel e-mailcorrespondentie tussen [bedrijf] en TU/e over de voorbereiding van de aanbesteding en de kostenraming bestaat.
Niet gebleken is dat het college heeft onderzocht of de e-mailcorrespondentie met eventueel onderliggende stukken, al dan niet gedeeltelijk, openbaar kan worden gemaakt. Ter zitting zijn van de zijde van het college weliswaar alsnog in zijn algemeenheid weigeringsgronden genoemd die aan bekendmaking van deze e-mailcorrespondentie in de weg staan, maar niet is gebleken of de weigering van de kennisname van de betreffende e-mails op die gronden kan plaatsvinden.
Het besluit is in zoverre niet met de vereiste zorgvuldigheid voorbereid. De conclusie is dat het besluit van 23 februari 2015 in zoverre is genomen in strijd met artikel 3:2 van de Awb.
5.1. De Afdeling ziet in het belang bij een spoedige beëindiging van het geschil aanleiding het college op de voet van artikel 8.51d van de Awb op te dragen het hiervoor genoemde gebrek te herstellen. Het college dient daartoe alsnog te onderzoeken welke aan de totstandkoming van de aanbesteding ten grondslag liggende documenten onder hem berusten, waaronder in ieder geval de correspondentie tussen [bedrijf] en TU/e valt, en te beoordelen of deze documenten geheel of gedeeltelijk openbaar kunnen worden gemaakt. Voorzover het college deze niet openbaar maakt, dient het aan te geven op welke grondslag openbaarmaking wordt geweigerd.
De Afdeling zal hiervoor een termijn stellen.
6. In de einduitspraak zal worden beslist over de proceskosten en vergoeding van het betaalde griffierecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
draagt het college van bestuur van de Technische Universiteit Eindhoven op om binnen 6 weken na de verzending van deze tussenuitspraak met inachtneming van hetgeen daarin is overwogen het besluit van 23 februari 2015, kenmerk CvB 2015/1558825 te herstellen, en een nieuw besluit op bezwaar te nemen en dit aan de Afdeling en aan [appellant] toe te zenden.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Rietberg, griffier.
w.g. Van Altena w.g. Rietberg
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 5 juli 2017
725.