Uitspraak
201604287/1/A2.
Datum uitspraak: 14 juni 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellante] h.o.d.n. [kinderdagverblijf], wonend te Amsterdam,
tegen de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 april 2016 in zaak nr. 14/6849 in het geding tussen:
[appellante]
en
het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam als rechtsopvolger van het dagelijks bestuur van stadsdeel Zuid.
Procesverloop
Bij besluit van 17 oktober 2013, heeft het dagelijks bestuur aan [appellante] een last onder dwangsom opgelegd.
Bij besluit van 23 oktober 2013 heeft het dagelijks bestuur de begunstigingstermijn op verzoek van [appellante] verlengd tot 27 december 2013.
Bij besluit van 11 september 2014 heeft het college het door [appellante] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 22 april 2016 heeft de rechtbank het door [appellante] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 september 2014 gedeeltelijk vernietigd, het bezwaar gedeeltelijk gegrond verklaard, het besluit van 17 oktober 2013 gedeeltelijk herroepen, de hoogte van de dwangsom ambtshalve vastgesteld en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellante] hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 2 februari 2017, waar [appellante], in persoon en bijgestaan door mr. T. van der Weijde, rechtsbijstandverlener te Amsterdam, vergezeld van [gemachtigde], en het college, vertegenwoordigd door mr. J.C. Smit en M.P.C.J. Kemper, vergezeld van drs. M. Isaac, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding en besluitvorming
1. [appellante] exploiteert een kinderdagverblijf te Amsterdam, bestaande uit een baby- en een peutergroep.
Op 14 oktober 2011 heeft de toezichthouder van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: Wkkp), de GGD Amsterdam (hierna ook: de GGD), een jaarlijkse inspectie uitgevoerd bij het kinderdagverblijf. Naar aanleiding hiervan heeft het dagelijks bestuur, als rechtsvoorganger van het college en hierna ook aan te duiden als het college, op 13 februari 2012 aan [appellante] een aanwijzing uitgevaardigd om binnen twee maanden na verzenddatum van dat besluit de daarin genoemde overtredingen op te heffen.
Op 5 juli 2012 heeft de GGD opnieuw een inspectie uitgevoerd bij het kinderdagverblijf en geconstateerd dat niet alle overtredingen waren opgeheven. Bij besluit van 30 oktober 2012 heeft het college [appellante] gelast om de in dat besluit genoemde overtredingen ongedaan te maken, onder oplegging van een dwangsom van € 2.000,00 ineens per overtreding tot een maximum van € 10.000,00.
Naar aanleiding van deze last onder dwangsom heeft de GGD op 15 november 2012 een incidenteel onderzoek uitgevoerd en opnieuw geconstateerd dat niet alle overtredingen zijn opgeheven.
Op 30 januari 2013 en 4 februari 2013 heeft de GGD inspecties uitgevoerd bij het kinderdagverblijf. De GGD heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 12 februari 2013.
Naar aanleiding van een invorderingsbeschikking van 3 juli 2013 heeft [appellante] de maximale dwangsom van € 10.000,00, opgelegd bij besluit van 30 oktober 2012, voldaan.
Bij brief van 20 juni 2013 heeft het college aan [appellante] het voornemen kenbaar gemaakt om haar opnieuw een last onder dwangsom op te leggen. [appellante] heeft haar zienswijze ingediend tegen dit voornemen. Op 15 augustus 2013 heeft de GGD opnieuw een inspectie uitgevoerd bij het kinderdagverblijf en geconstateerd dat nog steeds niet alle overtredingen zijn opgeheven. De GGD heeft zijn bevindingen neergelegd in een rapport van 3 september 2013. Naar aanleiding van dat rapport heeft het college bij het besluit van 17 oktober 2013 [appellante] gelast om de in dat besluit genoemde overtredingen binnen een termijn van twee maanden ongedaan te maken, onder oplegging van een dwangsom van € 4.000,00 ineens per overtreding tot een maximum van € 10.000,00. Bij besluit van 23 oktober 2013 heeft het college deze termijn verlengd tot 27 december 2013.
Bij het besluit op bezwaar heeft het college de besluiten van 17 en 23 oktober 2013 gehandhaafd.
Aangevallen uitspraak
2. De rechtbank heeft het besluit van 11 september 2014 vernietigd, voor zover daarbij de last met betrekking tot de overtreding, die ziet op het informeren van beroepskrachten, is gehandhaafd. De rechtbank heeft in zoverre het bezwaar tegen dat besluit gegrond verklaard en het besluit van 17 oktober 2013 in zoverre herroepen. De rechtbank heeft voorts het besluit op bezwaar vernietigd voor zover de dwangsom is vastgesteld op € 10.000,00 en de dwangsom vastgesteld op € 9.332,00.
Hoger beroep
3. In hoger beroep is allereerst in geschil of het college terecht de hierna te noemen overtredingen aan [appellante] heeft tegengeworpen. In overwegingen 4 tot en met 7.2 zal de Afdeling het betoog van [appellante] tegen het oordeel van de rechtbank over de overtredingen beoordelen aan de hand van de door de rechtbank in navolging van het college gehanteerde onderverdeling. In hoger beroep is voorts de hoogte van de opgelegde dwangsom in geschil (overwegingen 8 tot en met 8.4).
Overtredingen
- advies- en informatierecht oudercommissie
4. [appellante] betoogt allereerst dat de rechtbank heeft miskend dat zij afdoende heeft aangetoond te hebben voldaan aan de verplichtingen van artikel 1.60 van de Wkkp om de oudercommissie in de gelegenheid te stellen om gevraagd en ongevraagd advies uit te brengen over voorgenomen besluiten als in deze bepaling genoemd en deze commissie te informeren over voorgenomen besluiten. Zij voert daartoe aan dat artikel 1.60 van de Wkkp een zogenoemd doelvoorschrift bevat en dat het aan haar is om te bepalen op welke wijze zij de oudercommissie in de gelegenheid stelt om te adviseren. Nu uit een door haar in bezwaar overgelegde e-mail van de voorzitter van de oudercommissie van 24 oktober 2013 blijkt dat de commissie van mening is dat zij voldoende wordt geïnformeerd en voldoende in de gelegenheid wordt gesteld om haar adviesrecht uit te oefenen heeft zij aangetoond te hebben voldaan aan haar verplichtingen en heeft er geen overtreding plaatsgevonden, aldus [appellante].
4.1. Ingevolge artikel 1.60, eerste lid, van de Wkkp, stelt de houder van een kindercentrum de oudercommissie in ieder geval in de gelegenheid advies uit te brengen over elk voorgenomen besluit met betrekking tot:
a. de wijze waarop uitvoering wordt gegeven aan artikel 1.50, eerste lid, of artikel 1.56, eerste lid;
b. voedingsaangelegenheden van algemene aard en het algemene beleid op het gebied van opvoeding, veiligheid of gezondheid;
c. openingstijden;
d. het beleid met betrekking tot spel- en ontwikkelingsactiviteiten ten behoeve van de kinderen, waaronder het aanbieden van voorschoolse educatie;
e. de vaststelling of wijziging van een regeling inzake de behandeling van klachten en het aanwijzen van personen die belast worden met de behandeling van klachten;
f. wijziging van de prijs van kinderopvang.
Ingevolge het tweede lid kan de houder van het kindercentrum van een advies als bedoeld in het eerste lid slechts afwijken indien hij schriftelijk en gemotiveerd aangeeft dat het belang van de kinderopvang zich tegen dat advies verzet.
Ingevolge het derde lid is de oudercommissie bevoegd de houder van een kindercentrum ook ongevraagd te adviseren over onderwerpen, genoemd in het eerste lid.
Ingevolge het vierde lid verstrekt de houder van een kindercentrum de oudercommissie tijdig en desgevraagd schriftelijk alle informatie die deze voor de vervulling van haar taak redelijkerwijs nodig heeft.
4.2. Naar ter zitting is bevestigd heeft [appellante] in de periode voorafgaand aan de inspectie van de GGD op 15 augustus 2013 (beleids)wijzigingen doorgevoerd op een aantal van de punten, zoals genoemd in artikel 1.60, eerste lid, van de Wkkp, waaronder op het gebied van voeding en veiligheid. Ingevolge artikel 1.60, eerste lid, van de Wkkp, rustte op [appellante] de verplichting om de oudercommissie in de gelegenheid te stellen hierover te adviseren en ingevolge het vierde lid rustte op haar de verplichting om de oudercommissie tijdig hierover van informatie te voorzien. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het in dit geval aan [appellante] is om aan te tonen dat zij aan deze verplichtingen heeft voldaan. Voor de vraag of [appellante] dit heeft aangetoond is in de eerste plaats van belang dat aan haar bij onherroepelijk besluit van 30 oktober 2012 reeds een eerste last onder dwangsom was opgelegd ter ongedaan making van dezelfde overtreding. Om te kunnen controleren of [appellante] inmiddels wel voldeed aan haar verplichtingen op dit punt, mocht het college in dit geval van [appellante] verlangen dat zij deugdelijk met stukken aantoont dat zij dit heeft gedaan, zoals bijvoorbeeld een schriftelijke vastlegging van de bijeenkomsten, die, naar zij ter zitting heeft verklaard, met de oudercommissie zijn gehouden. In het rapport van 3 september 2013 heeft de GGD vermeld dat [appellante] desgevraagd geen enkel stuk over heeft kunnen leggen. De rechtbank heeft evenzeer terecht overwogen dat [appellante] met de e-mail van 24 oktober 2013 niet heeft aangetoond dat zij de oudercommissie heeft geraadpleegd, nu daaruit niet blijkt wanneer en waarover zij de oudercommissie in de gelegenheid gesteld heeft advies uit te brengen en de oudercommissie tijdig heeft voorzien van informatie. Nu [appellante] dit niet heeft kunnen aantonen, heeft het college terecht vastgesteld dat zij niet heeft voldaan aan haar verplichtingen.
Het betoog faalt.
- gezondheidsrisico’s
5. [appellante] richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het college terecht aan [appellante] heeft tegengeworpen dat zij door het ontbreken van stromend water, door het college en de GGD aangeduid als een "waterpunt", in het lokaal van de babygroep, de kinderopvang niet op zodanige wijze heeft georganiseerd dat dit leidt tot verantwoorde kinderopvang als bedoeld in artikel 1.51 van de Wkkp. Volgens [appellante] heeft de rechtbank er onvoldoende rekening mee gehouden dat zij de nodige maatregelen neemt om besmettingsgevaar te voorkomen. Zij heeft in de huisregels van het kinderdagverblijf specifieke regels opgenomen die betrekking hebben op de hygiëne op de babygroep vanwege het ontbreken van een waterpunt. Haar werkwijze is in het verleden goedgekeurd, zij werkt al twintig jaar op deze wijze en er is in al die jaren geen besmettingsgevaar ontstaan. Het was voor haar niet duidelijk dat het aanleggen van een waterpunt de enige adequate oplossing was en waarom haar werkwijze niet voldeed, aldus [appellante].
5.1. Ingevolge artikel 1.51 van de Wkkp voert de houder van een kindercentrum een beleid dat ertoe leidt dat de veiligheid en de gezondheid van de op te vangen kinderen in elk door hem geëxploiteerd kindercentrum zoveel mogelijk is gewaarborgd. De houder van het kindercentrum legt, voor zover hierin niet wordt voorzien bij of krachtens andere wet- en regelgeving, in een risico-inventarisatie schriftelijk vast welke risico's de opvang van kinderen met zich brengt.
Ingevolge artikel 1.50, tweede lid, aanhef en onder a, kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de kwaliteit van kinderopvang bij een kindercentrum. Deze regels kunnen betrekking hebben op de veiligheid en de gezondheid.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van het Besluit kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen (hierna: het Besluit), inventariseert de houder van een kindercentrum jaarlijks de veiligheids- en gezondheidsrisico’s van kinderopvang in het desbetreffende kindercentrum. Deze inventarisatie bevat in ieder geval:
a. een beschrijving van de veiligheids- en gezondheidsrisico's die de opvang van kinderen in alle voor kinderen toegankelijke ruimtes in een kindercentrum, daaronder mede begrepen de buitenspeelruimte, met zich brengt;
b. een plan van aanpak, waarin is aangegeven welke maatregelen en binnen welke termijn deze maatregelen zijn respectievelijk worden genomen in verband de in onderdeel a bedoelde risico's en de samenhang daartussen.
Ingevolge artikel 2, tweede lid, van de Regeling kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen 2012 (hierna: de Regeling), beschrijft de inventarisatie, bedoeld in artikel 2 van het Besluit, op het terrein van gezondheid van kinderen in ieder geval de risico's ten aanzien van het voorkomen van ziektekiemen, het binnenmilieu in een kindercentrum, het buitenmilieu bij een kindercentrum en medisch handelen.
5.2. In de "specifieke regels in de babygroep wegens het ontbreken van stromend water", onderdeel van de huisregels van het kinderdagverblijf en onderdeel van het beleid van [appellante], is het volgende vermeld:
"- Tijdens elk verschoon en eetmoment wordt er schoon water uit de keuken gehaald (twee gescheiden reservoirs).
- De reservoirs worden alvorens opnieuw gevuld te worden eerst grondig gereinigd (omgespoeld met heet water).
Een reservoir is uitsluitend gevuld met warm water t.b.v. het reinigen van het kind na een eetmoment. Indien meerdere kinderen gelijktijdig worden gewassen dan worden eerst alle washandjes gelijktijdig natgemaakt.
- Een tweede reservoir is gevuld met een "Allesreiniger" om de tafel, banken en stoelen schoon te maken.
- Er is te allen tijde schoon water aanwezig op de groep. Er zijn geen momenten waarop dit niet het geval is.
- Na het verschonen van een luier reinigt de leidster haar handen met een desinfecterende handgel.
- Leidsters wassen regelmatig hun handen."
5.3. In het rapport van 3 september 2013 heeft de inspecteur van de GGD vermeld dat is geconstateerd dat de maatregelen die [appellante] heeft genomen in verband met het ontbreken van een waterpunt op de babygroep onveranderd zijn, waardoor [appellante] niet heeft voldaan aan de eerder door de GGD gestelde voorwaarde dat de risico’s worden gereduceerd door maatregelen die effectief en adequaat zijn.
De inspecteur heeft ter zitting bij de Afdeling nader toegelicht dat het ontbreken van een waterpunt ernstig is, omdat er daardoor besmettingsgevaar bestaat. De door [appellante] gehanteerde werkwijze, vervat in de hierboven geciteerde huisregels, is niet voldoende om dit gevaar op te heffen. Doordat onder meer de washandjes waarmee de verschillende kinderen worden verschoond kunnen worden gereinigd met het water uit hetzelfde reservoir, bestaat gevaar op kruisbesmetting. Daarnaast is het volgens de inspecteur niet wenselijk dat leidsters de groep moeten verlaten als zij over stromend water willen beschikken, omdat dit tot onveilige situaties kan leiden. Volgens de inspecteur vormt het ontbreken van een waterpunt daarom een gezondheidsrisico als bedoeld in artikel 2, eerste lid, van het Besluit. Dit risico kan slechts worden weggenomen ingeval een waterpunt wordt aangelegd in het lokaal van de babygroep. Dit is ook conform de bestaande richtlijnen met betrekking tot gezondheidsrisico’s in een kindercentrum of peuterspeelzaal zoals vastgesteld door het Landelijk Centrum Hygiëne en Veiligheid van het Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu, waaraan ook de GGD Amsterdam heeft bijgedragen, aldus de inspecteur van de GGD.
5.4. De rechtbank heeft terecht overwogen dat, nu de GGD deskundig is op het terrein van gezondheidsrisico’s en besmettingsgevaar, in beginsel mag worden afgegaan op de constatering van de inspecteur van de GGD dat het ontbreken van een waterpunt een gezondheids- en veiligheidsrisico vormt en dat het aanleggen van een waterpunt in de ruimte van de babygroep de enige adequate oplossing is voor een goede hygiëne. [appellante] heeft het tegendeel niet aannemelijk gemaakt. Dat het voor haar niet duidelijk was dat de door haar in de babygroep gehanteerde werkwijze, zoals opgenomen in de huisregels, niet voldoende doeltreffend was om besmettingsvaar zoveel mogelijk te beperken, volgt de Afdeling niet. Blijkens de inspectierapporten heeft de GGD in ieder geval vanaf het jaar 2010 jaarlijks geconstateerd dat de methode van [appellante] niet voldoende hygiënisch is. Nu dit niet in de andere groepen, waar wel stromend water aanwezig was, is geconstateerd, had [appellante] kunnen en moeten begrijpen dat hierin de oplossing lag.
5.5. Nu, gelet op het voorgaande, het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het ontbreken van een waterpunt een gezondheidsrisico vormt, lag het, ingevolge artikel 1.51 van de Wkkp, gelezen in samenhang met artikel 2, van het Besluit en artikel 2, tweede lid, van de Regeling, op de weg van [appellante] om dit risico in de reeds verrichte risico-inventarisatie op te nemen en in een plan van aanpak adequate maatregelen te beschrijven. [appellante] heeft dit niet gedaan. Het risico is niet opgenomen in de risico-inventarisatie en er is geen plan van aanpak opgesteld. Evenmin heeft zij maatregelen genomen ter beperking van het risico. De huisregels die [appellante] heeft opgesteld ten aanzien van het ontbreken van een waterpunt vormen geen plan van aanpak en de maatregelen die zij heeft beschreven in de huisregels vormen geen adequate maatregelen in vorenbedoelde zin, omdat daarmee, mede gelet op hetgeen hiervoor in 5.3 is overwogen, het risico niet wordt weggenomen. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] niet heeft voldaan aan haar verplichtingen als bedoeld in artikel 1.51 van de Wkkp.
Het betoog faalt.
- pedagogisch beleidsplan
6. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het pedagogisch beleidsplan niet in duidelijke en observeerbare termen beschrijft hoe beroepskrachten bij hun werkzaamheden worden ondersteund door andere volwassenen (artikel 1.50, eerste lid, van de Wkkp, gelezen in samenhang met artikel 5, tweede en vierde lid, van het Besluit en artikel 7, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling).
6.1. Ingevolge artikel 1.50, eerste lid, van de Wkkp, organiseert de houder van een kindercentrum de kinderopvang op zodanige wijze, voorziet het kindercentrum zowel kwalitatief, als kwantitatief zodanig van personeel en materieel, draagt zorg voor een zodanige verantwoordelijkheidstoedeling, en voert een zodanig pedagogisch beleid dat een en ander redelijkerwijs leidt tot verantwoorde kinderopvang. Ter uitvoering van de eerste volzin besteedt de houder van het kindercentrum in ieder geval aantoonbaar aandacht aan het aantal beroepskrachten in relatie tot het aantal kinderen per leeftijdscategorie, de groepsgrootte, de opleidingseisen van de beroepskrachten en de voorwaarden waaronder en de mate waarin beroepskrachten in opleiding kunnen worden belast met de verzorging en opvang van kinderen.
Ingevolge artikel 5, tweede lid, van het Besluit, beschikt elk kindercentrum over een pedagogisch beleidsplan, waarin de voor dat kindercentrum kenmerkende visie op de omgang met kinderen is beschreven.
Ingevolge het vierde lid kunnen bij ministeriële regeling in elk geval nadere regels worden gesteld met betrekking tot:
a. de elementen die het plan, bedoeld in het tweede lid, minimaal bevat;
b. het maximum aantal vaste beroepskrachten;
c. het maximum aantal vaste groepsruimtes per groep.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling bevat een pedagogisch beleidsplan, als bedoeld in artikel 5, tweede lid, van het besluit, in duidelijke en observeerbare termen ten minste een beschrijving van de wijze waarop beroepskrachten bij hun werkzaamheden worden ondersteund door andere volwassenen.
6.2. [appellante] heeft in hoger beroep en beroep de volgende passages uit haar beleid genaamd "The Island of love" geciteerd:
"Aan het begin en einde van de dag tijdens pauzes:
- wordt er gestart en geëindigd met minimaal één pedagogisch medewerker en één volwassene;
- wordt als er meerdere kinderen van verschillende groepen wakker blijven beoordeeld of samenvoegen maakt dat een pedagogisch medewerker niet alleen op de groep is. [..]"
"De juffies van [kinderdagverblijf]:
In elke groep zijn dagelijks twee tot drie hoofdleidsters aanwezig. Onze juffies werken van 8.00 uur tot 17.00 uur. Aan het begin van de dag is er dus één leidster op de groep aanwezig en dat is ook het geval aan het einde van de dag. Onze leidsters zijn gediplomeerd of bevoegd en hebben minimaal een mbo-niveau. Vaak krijgen zij hulp van een stagiaire of leerling-groepsleidster. Deze worden ingezet formatief de CAO. Zij helpen de leidsters bij de dagelijkse huishoudelijke activiteiten".
6.3. Uit het bovenstaande blijkt duidelijk dat aan het begin en aan het einde van de dag één beroepskracht aanwezig is, dat deze beroepskracht tijdens deze momenten wordt ondersteund door een andere volwassene en dat gedurende de rest van de dag twee tot drie hoofdleidsters aanwezig zijn. De beroepskrachten worden daarnaast geholpen door een stagiaire of een leerling-groepsleidster. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellante] hiermee voldaan aan haar verplichting om in duidelijke en observeerbare termen in haar beleid te beschrijven op welke wijze de beroepskrachten bij hun werkzaamheden worden ondersteund door andere volwassenen. Het college heeft niet aannemelijk gemaakt dat [appellante] nauwkeuriger had moeten omschrijven op welke wijze de beroepskrachten werden ondersteund door een stagiair of leerling-groepsleidster. Dat tijdens inspecties is gebleken dat in de praktijk niet altijd een stagiair of leerling-groepsleidster aanwezig is en dat ook wel eens een vrijwilliger aanwezig is, zoals het college ter zitting voorts naar voren heeft gebracht, betekent evenmin dat de omschrijving in het beleid op dit punt niet voldoet.
Het betoog slaagt.
- openbaar jaarverslag
7. [appellante] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat zij niet heeft voldaan aan de in artikel 2, zevende lid, van de Wet klachtrecht cliënten zorgsector (hierna: de Wkcz) neergelegde verplichting, om over ieder jaar een jaarverslag in te dienen, waarin op alle in a tot en met f van die bepaling genoemde onderdelen wordt ingegaan.
7.1. Ingevolge artikel 2, zevende lid, gelezen in samenhang met artikel 1, aanhef en onder b, onderdeel 3, en artikel 1, aanhef en onder c, onderdeel 1, van de Wkcz, zoals deze wet gold tot 1 januari 2016, draagt de houder van een kindercentrum er zorg voor dat over elk kalenderjaar een openbaar verslag wordt opgesteld waarin worden aangegeven:
a. een beknopte beschrijving van de regeling, bedoeld in het eerste lid;
b. de wijze waarop de houder die regeling onder de aandacht van zijn cliënten heeft gebracht;
c. de samenstelling van de klachtencommissie, bedoeld in het tweede lid, onder a;
d. in welke mate die klachtencommissie haar werkzaamheden heeft kunnen verrichten met inachtneming van de waarborgen, bedoeld in het tweede lid;
e. het aantal en de aard van de door die klachtencommissie behandelde klachten;
f. de strekking van de oordelen en aanbevelingen van die klachtencommissie;
g. de aard van de maatregelen, bedoeld in het vijfde lid.
7.2. De rechtbank heeft terecht overwogen dat weliswaar over het jaar 2012 een jaarverslag is ingediend, maar dat dit zeer summier is en dat daarin niet op alle onderdelen genoemd in artikel 2, zevende lid, van de Wkcz wordt ingegaan. In dat jaarverslag is immers slechts beschreven dat er geen schriftelijke klachten zijn binnengekomen in 2012 en dat er geen klachten zijn gemeld door medewerkers, maar daarin is niets aangegeven over de overige onderdelen die zijn genoemd in artikel 2, zevende lid, van de Wkcz. Niet valt in te zien dat het [appellante] niet duidelijk was dat zij een volledig jaarverslag moest inleveren, nu reeds bij het besluit van 13 februari 2012 aan haar de aanwijzing is gegeven om de overtreding met betrekking tot artikel 2, zevende lid, van de Wkcz ongedaan te maken en nu uit deze bepaling duidelijk blijkt op welke onderdelen in het jaarverslag moet worden ingegaan. Gelet hierop heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat [appellante] er niet voor zorg heeft gedragen dat over ieder kalenderjaar een openbaar jaarverslag wordt opgesteld waarin ten minste een aantal vaste onderdelen wordt aangegeven, als bedoeld in artikel 2, zevende lid, van de Wkcz. Dat, zoals [appellante] heeft aangevoerd, de termijn waarop het jaarverslag over 2012 moest worden ingediend, reeds was verstreken op het moment dat de last onder dwangsom was opgelegd, doet niet af aan haar verplichting. [appellante] had namelijk alsnog een compleet jaarverslag over 2012 kunnen indienen.
Het betoog faalt.
Hoogte dwangsom
8. [appellante] betoogt dat de hoogte van de opgelegde dwangsom niet in verhouding staat tot de ernst van de gedragingen. Nu niet iedere overtreding een herhaalde overtreding is, mocht het college niet zonder meer het bedrag van € 2.000,00 per overtreding, verdubbelen. De door het college gehanteerde bedragen zijn daarnaast te hoog in verhouding met de aard en ernst van de vermeende overtredingen. Bovendien wordt er geen rekening mee gehouden dat zij geen financieel voordeel heeft gehad, aldus [appellante].
8.1. Het Afwegingsmodel Handhaving Kinderopvang van de gemeente Amsterdam, vastgesteld door het college op 29 november 2011 (hierna: het Afwegingsmodel), bevat algemene stappen die het college kan hanteren bij het sanctioneren van overtredingen van de kwaliteitseisen kinderopvang.
Bij een eerste overtreding kan een aanwijzing worden gegeven en bij een tweede overtreding kan een last onder dwangsom worden opgelegd. De stap "last onder dwangsom" kan meerdere keren worden genomen voor een geconstateerde overtreding. Indien een eerste last onder dwangsom geen resultaat heeft gehad, kan worden overwogen om een nieuwe last onder oplegging van een hogere dwangsom op te leggen. De hoogte van een dwangsom wordt per handhavingstraject vastgesteld en is afhankelijk van de aard en de ernst van de overtreding, aldus het Afwegingsmodel.
8.2. In het besluit van 17 oktober 2013, als gehandhaafd bij het besluit op bezwaar van 11 september 2014, is de dwangsom vastgesteld op € 4.000,00 per overtreding ineens, met een maximum van € 10.000,00. Het college heeft daaraan ten grondslag gelegd dat reeds eerder een dwangsom is opgelegd. Bovendien staan de bedragen van € 4.000,00 en € 10.000,00 in verhouding tot de ernst van de overtredingen, aldus het college.
8.3. De rechtbank heeft terecht overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het door het college in het besluit van 17 oktober 2013 gehanteerde bedrag van € 4.000,00 in verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de opgelegde last onder dwangsom. Daarbij is van belang dat, anders dan [appellante] heeft aangevoerd, de overtredingen waarvoor een dwangsom is opgelegd en die in hoger beroep nog in geschil zijn, herhaalde overtredingen betreffen. Bovendien wordt in het Afwegingmodel aan overtredingen met betrekking tot gezondheidsrisico’s een hoge urgentie en aan overtredingen met betrekking tot de advies- en informatierecht van de oudercommissie een gemiddelde urgentie toegekend. Weliswaar wordt aan de overtreding met betrekking tot het openbaar jaarverslag een lage urgentie toegekend, zoals [appellante] op zichzelf terecht heeft aangevoerd, maar gelet op de omstandigheid dat het hier een herhaalde overtreding betreft en gelet op de omstandigheid dat [appellante] reeds vanaf de aanwijzing van 13 februari 2012 stelselmatig erop is gewezen dat zij een dergelijk jaarverslag moet indienen, heeft het college zich op het standpunt mogen stellen dat het bedrag van € 4.000,00 hier in verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang. De rechtbank heeft evenzeer terecht overwogen dat het college zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat de door het college in het besluit van 17 oktober 2013 gehanteerde bedrag van € 10.000,00 in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de opgelegde last onder dwangsom. De rechtbank heeft hiervoor terecht in aanmerking genomen dat het college nader heeft toegelicht dat ingeval het college de werkwijze zou hebben toegepast, die het college vanaf 2014 hanteert, waarbij het college meer aansluit zoekt bij de boetebedragen als vermeld in het Afwegingsmodel, ook wordt uitgekomen op een maximum van € 10.000,00.
8.4. De rechtbank heeft terecht in hetgeen door [appellante] naar voren is gebracht geen aanleiding gezien voor een andersluidend oordeel. Niet is gebleken van bijzondere omstandigheden die het college ertoe hadden moeten nopen om de dwangsom te matigen of om af te zien van het opleggen van een dwangsom. [appellante] heeft eerst in hoger beroep, onder verwijzing naar een kopie van de winst- en verliesrekening over 2015, naar voren gebracht dat zij over dat jaar een verlies heeft geleden van € 24.000,00. Volgens haar had het college op grond hiervan aanleiding moeten zien voor matiging van de dwangsommen. Nu deze informatie dateert van na het besluit op bezwaar, kon het college deze informatie niet betrekken bij dit besluit en reeds hierom kan dit niet leiden tot het oordeel dat het college op grond hiervan had moeten afzien van het opleggen van een dwangsom of dat het college deze daarom had moeten matigen.
Het betoog faalt.
Definitieve geschilbeslechting
9. Gelet op hetgeen hiervoor in de overwegingen 6 tot en met 6.3 is overwogen heeft het college ten onrechte aan [appellante] tegengeworpen dat zij in strijd met artikel 1.50, eerste lid, van de Wkkp, gelezen in samenhang met artikel 5, tweede en vierde lid, van het Besluit en artikel 7, eerste lid, aanhef en onder d, van de Regeling, niet in het pedagogisch beleidsplan in duidelijke en observeerbare termen heeft beschreven hoe beroepskrachten bij hun werkzaamheden worden ondersteund door andere volwassenen en haar ten onrechte, onder oplegging van een dwangsom, de last heeft opgelegd om deze overtreding ongedaan te maken. De rechtbank heeft dit niet onderkend. Hieruit volgt dat de rechtbank de dwangsom ten onrechte heeft vastgesteld op € 9.332,00. De Afdeling zal, ter definitieve beslechting van dit geschil, zelf in de zaak voorzien door de hoogte van de dwangsom vast te stellen op € 7.832,00. De Afdeling neemt daarbij de door de rechtbank in overweging 11.3 van de aangevallen uitspraak in navolging van college in het verweerschrift in beroep gehanteerde en voor [appellante] gunstigere berekeningsmethode in acht, waaruit volgt dat de door de rechtbank vastgestelde dwangsom ter hoogte van € 9.332,00 moet worden verminderd met het bedrag van € 1.500,00.
Slotoverwegingen
10. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij de rechtbank heeft nagelaten om het besluit op bezwaar te vernietigen voor zover het college daarbij de last met betrekking tot de overtreding met betrekking tot het pedagogisch beleidsplan heeft gehandhaafd (als bedoeld in overwegingen 6 tot en met 6.3 en overweging 9) en voor zover de rechtbank de te verbeuren dwangsom heeft vastgesteld op € 9.332,00. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 11 september 2014 van het college alsnog in zoverre gedeeltelijk gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht in zoverre voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling herroept het primaire besluit van 17 oktober 2013, als gewijzigd bij het besluit van 23 oktober 2013, voor zover het college daarbij de last heeft opgelegd ter ongedaan making van de overtreding met betrekking tot het pedagogisch beleidsplan, zoals hiervoor is bedoeld. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de dwangsom vast te stellen op € 7.832,00 en bepalen dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit.
11. Het college dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in verband met de behandeling van het hoger beroep te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Amsterdam van 22 april 2016 in zaak nr. 14/6849, voor zover daarbij de rechtbank heeft nagelaten om het besluit op bezwaar te vernietigen voor zover het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam daarbij de last met betrekking tot de overtreding met betrekking tot het pedagogisch beleidsplan heeft gehandhaafd en voor zover de rechtbank te verbeuren dwangsom heeft vastgesteld op € 9.332,00;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep in zoverre gegrond;
IV. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam van 11 september 2014, kenmerk 14/13951, in zoverre;
V. herroept het besluit van 17 oktober 2013, kenmerk 2013/Z/133-pp, zoals gewijzigd bij besluit van 23 oktober 2013 voor zover het dagelijks bestuur van stadsdeel Zuid van de gemeente Amsterdam aan [appellante] h.o.d.n. [kinderdagverblijf] de last heeft opgelegd om de overtreding met betrekking tot het pedagogisch beleidsplan ongedaan te maken;
VI. stelt de hoogte van de dwangsom vast op € 7.832,00;
VII. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het vernietigde besluit;
VIII. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam tot vergoeding van bij [appellante] h.o.d.n. [kinderdagverblijf] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
IX. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Amsterdam aan [appellante] h.o.d.n. [kinderdagverblijf] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 251,00 (zegge: tweehonderdeenenvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. F.D. van Heijningen, leden, in tegenwoordigheid van mr. F. Nales, griffier.
w.g. Scholten-Hinloopen w.g. Nales
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 14 juni 2017
680.