Uitspraak
201606835/1/V6.
Datum uitspraak: 19 april 2017
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2], gevestigd te [plaats], waarvan de voormalig vennoten zijn [vennoot A], wonende te [woonplaats], en [vennoot B], wonende te [woonplaats],
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 10 augustus 2016 in zaak nr. 16/790 in het geding tussen:
[appellante sub 2]
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 5 maart 2015 heeft de minister de voormalig vennoten van [appellante sub 2] een boete opgelegd van € 14.250,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid en derde lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 23 december 2015 heeft de minister het daartegen door de voormalig vennoten van [appellante sub 2] gemaakte bezwaar gegrond verklaard, het besluit van 5 maart 2015 herroepen voor zover daarbij een boete is opgelegd van € 14.250,00 en de boete voor [appellante sub 2] vastgesteld op € 10.250,00.
Bij uitspraak van 10 augustus 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellante sub 2] ingestelde beroep gegrond verklaard, dat besluit vernietigd voor zover het de hoogte van de opgelegde boete betreft, het besluit van 5 maart 2015 in zoverre herroepen, de hoogte van de boete bepaald op € 2.562,50 en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde deel van het besluit van 23 december 2015. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[appellante sub 2] heeft een schriftelijke uiteenzetting ingediend en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een zienswijze ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 21 februari 2017, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, en [appellante sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde], bijgestaan door mr. J.G.M. ter Avest, advocaat te Utrecht, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. [appellante sub 2] is een vrijwilligersinitiatief voor tussenschoolse opvang. Deze opvang vindt onder meer plaats in de school [school]. [appellante sub 2] en de school zijn overeengekomen dat [appellante sub 2] de kosten voor de schoonmaakwerkzaamheden aan de toiletten na het middaguur op de school voor haar rekening neemt, dit als vergoeding aan de school voor het gebruik van de lokalen voor de opvang van de kinderen.
Op 21 november 2013 hebben arbeidsinspecteurs van de Inspectie SZW een onderzoek ingesteld in de administratie van [bedrijf]. Dit onderzoek had betrekking op de periode van 11 januari 2013 tot en met 3 november van dat jaar. De arbeidsinspecteurs hebben geconstateerd dat een persoon met de Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) schoonmaakwerkzaamheden voor [bedrijf] verrichtte en in die hoedanigheid onder meer werd uitgeleend aan [appellante sub 2], terwijl voor die werkzaamheden niet de vereiste tewerkstellingsvergunning was verleend. Voorts hebben de arbeidsinspecteurs, na een controle in de administratie van [appellante sub 2] op 6 maart 2014, geconstateerd dat [appellante sub 2] heeft verzuimd om de identiteit van de vreemdeling vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 15, eerste lid, van de Wav en om een afschrift daarvan in haar administratie op te nemen en deze voor een periode van vijf jaar te bewaren.
De minister heeft bij het besluit van 5 maart 2015 aan de voormalig vennoten van [appellante sub 2] een totale boete opgelegd van € 14.250,00, bestaande uit een boete van € 12.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav en een boete van € 2.250,00 wegens overtreding van artikel 15, tweede en derde lid, van die wet.
Bij het besluit van 23 december 2015 heeft de minister, overeenkomstig het Besluit tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169), de boete die is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid van de Wav, vastgesteld op € 8.000,00.
2. De rechtbank heeft geoordeeld dat de minister terecht [appellante sub 2] als werkgever van de vreemdeling heeft aangemerkt en hij daarom bevoegd was om een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav op te leggen.
De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat de boete, gelet op de gestelde omstandigheden en in het licht van de doelstellingen van de Wav, geen evenredige sanctie vormt. De rechtbank heeft daarom aanleiding gezien om de gehele boete met 75% te matigen.
Boetenormbedrag
3. De minister heeft zich ter zitting van de Afdeling, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 14 december 2016, ECLI:NL:RVS:2016:3340, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 onredelijk is voor zover de minister zijn beleid op het punt van het aan te houden boetenormbedrag voor overtreding van artikel 15 van Pro de Wav niet nader heeft gedifferentieerd, op het nadere standpunt gesteld dat moet worden uitgegaan van een boetenormbedrag van € 1.500,00 voor de overtreding van artikel 15, tweede lid en derde lid, van de Wav.
Het hoger beroep van de minister
4. De minister betoogt dat de rechtbank in het samenstel van feiten en omstandigheden ten onrechte aanleiding heeft gezien om de boete met 75% te matigen tot een bedrag van € 2.562,50. Weliswaar is [appellante sub 2] een organisatie die draait op vrijwilligers, maar zij heeft gekozen voor de rechtsvorm van een vennootschap onder firma, zodat het boetenormbedrag voor rechtspersonen geldt. Daarbij is van belang dat de boete is opgelegd omdat er betaalde schoonmaakwerkzaamheden zijn verricht. De desbetreffende werkzaamheden betroffen geen vrijwilligerswerk, aldus de minister. Voorts heeft de vreemdeling gedurende een periode van een jaar, 26 uur tegen betaling schoonmaakwerkzaamheden voor [appellante sub 2] verricht, zodat niet van marginale, incidentele arbeid kan worden gesproken. Dat geen sprake is van opzet, onderbetaling, uitbuiting of financieel voordeel noopt volgens de minister, op zichzelf bezien noch in onderlinge samenhang, tot matiging van de boete. In dat verband is van belang dat [appellante sub 2] de administratieve verplichtingen zoals deze in artikel 15, tweede en derde lid, van de Wav zijn neergelegd, niet is nagekomen.
4.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid en derde lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van de minister met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
4.2. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
4.3. Zoals ook de rechtbank heeft overwogen, is [appellante sub 2] een kleine, startende onderneming die door twee ouders van basisschoolkinderen is opgericht om tussenschoolse opvang voor hun kinderen te coördineren. Het betreft kortdurende opvang van kinderen op niet-professionele basis. Bij [appellante sub 2] zijn louter vrijwilligers werkzaam. Hoewel de aard en opzet van [appellante sub 2] haar niet ontslaan van haar verantwoordelijkheid om aan de uit de Wav voortvloeiende verplichtingen te voldoen, zijn deze bijzondere aard en opzet van betekenis bij de beoordeling van de evenredigheid van de boete. De minister heeft bovendien het oordeel van de rechtbank, dat [appellante sub 2] de Wav niet moedwillig heeft overtreden, zij de vreemdeling niet heeft onderbetaald noch uitgebuit en zij geen financieel voordeel heeft behaald, niet bestreden. Van belang is voorts dat de minister zich ter zitting van de Afdeling op het standpunt heeft gesteld dat een matiging met 25% van de boete die is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, is aangewezen, omdat [bedrijf] een gecertificeerd uitzendbureau is.
Gelet op dit bijzondere samenstel van feiten en omstandigheden, bezien in samenhang met hetgeen onder 3 is overwogen, acht de Afdeling een totale boete van € 2.562,50 passend en geboden. Dat de rechtbank in dit geval aanleiding heeft gezien om bij de matiging geen onderscheid te maken tussen overtreding van artikel 2 en Pro artikel 15 van Pro de Wav, acht de Afdeling, gelet op het bijzondere samenstel van feiten en omstandigheden, niet onaanvaardbaar. De rechtbank heeft de totale boete terecht op voormeld bedrag vastgesteld. Het betoog van de minister faalt.
Het voorwaardelijke incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2]
5. [appellante sub 2] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld onder de voorwaarde dat het hoger beroep van de minister gegrond is. Nu het hoger beroep van de minister, gelet op het voorgaande, ongegrond zal worden verklaard, is deze voorwaarde niet vervuld en is het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] vervallen. Aan een inhoudelijke bespreking ervan wordt derhalve niet toegekomen.
Conclusie
6. Het hoger beroep van de minister is ongegrond. Het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] is vervallen. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
7. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 990,00 (zegge: negenhonderdnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand en € 24,60 (zegge vierentwintig euro en zestig cent) aan reiskosten;
III. bepaalt dat van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een griffierecht van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. N. Verheij, voorzitter, en mr. J.J. van Eck en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Verheij w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 19 april 2017
501.