Uitspraak
201503803/1/A2.
Datum uitspraak: 6 april 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
1. de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid Motel Nuland Exploitatie B.V. en Motel Nuland Beheer B.V., beide gevestigd te Nuland, gemeente ‘s-Hertogenbosch;
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Van der Valk International B.V., gevestigd te Amsterdam;
3. de erven van wijlen [appellant sub 3], laatstelijk gewoond hebbend te Chateau d’Oex (Zwitserland),
(hierna ook gezamenlijk: de vennootschap),
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 31 maart 2015 in zaak nr. 14/2409 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de raad van de gemeente ’s-Hertogenbosch, als rechtsopvolger van de raad van de gemeente Maasdonk (hierna: de raad).
Procesverloop
Bij besluit van 20 november 2012 heeft de raad opnieuw besloten op een planschadeverzoek van de vennootschap. De Afdeling begrijpt dit besluit aldus, dat aan Motel Nuland Exploitatie B.V. (hierna: de Exploitatie BV) een planschadevergoeding is toegekend van € 2.204.288,00 wegens geleden inkomensschade en aan Motel Nuland Beheer B.V. en de erven van [appellant sub 3] gezamenlijk een planschadevergoeding is toegekend van € 1.050.000,00 wegens geleden vermogensschade, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 3 maart 2004.
Bij besluit van 3 juni 2014 heeft de raad het door de vennootschap daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 31 maart 2015, voor zover hier van belang, heeft de rechtbank het door de vennootschap daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de vennootschap hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 20 januari 2016, waar de vennootschap, vertegenwoordigd door mr. J.J. van der Gouw, advocaat te Den Haag, vergezeld door I. Bodewes, werkzaam bij Van Ameyde, en de raad, vertegenwoordigd door mr. P.W.G.M. Christophe, werkzaam bij de gemeente, vergezeld door mr. M.J.J. Hazenberg, werkzaam bij adviesbureau Thorbecke, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Op 3 maart 2004 heeft de vennootschap een verzoek om planschadevergoeding bij de raad ingediend. Aan dit verzoek heeft de vennootschap ten grondslag gelegd dat zij inkomens- en vermogensschade lijdt door de inwerkingtreding op 20 januari 1998 van het bestemmingsplan A59 Maasdonk (hierna: het nieuwe bestemmingsplan), dat de oprichting van ondoorzichtige geluidsschermen langs de A59 ter hoogte van haar hotel, gelegen aan de Rijksweg 25 te Nuland (hierna ook: het hotel), mogelijk maakt, waardoor de zichtlocatie van het hotel verloren gaat. In 2005 hebbende de werkzaamheden plaatsgevonden en zijn betonnen geluidsschermen ter hoogte van het hotel geplaatst.
2. Niet in geschil is dat het nieuwe bestemmingsplan heeft geleid tot een nadeliger positie van de vennootschap, omdat de vestigingslocatie van het hotel geen zichtlocatie meer is. De toegekende planschadevergoeding voor de geleden vermogensschade is evenmin in geschil. Partijen zijn verdeeld over de hoogte van de geleden inkomensschade.
3. De raad heeft aan zijn, in bezwaar gehandhaafde, besluit van 20 november 2012 een advies van het Kenniscentrum voor Overheid en Bestuur (hierna: het KOB) van 9 oktober 2012 ten grondslag gelegd. Ter bepaling van de schade, heeft een schadebeoordelingscommissie (hierna: de commissie) de door de vennootschap overgelegde financiële gegevens van het hotel te Nuland vergeleken met een zogenoemde "benchmark" van drie, te Leusden, Zuidbroek en Vught gevestigde, hotels van het concern, die geen invloed van geluidsschermen hebben ondervonden. De commissie heeft berekend dat het gederfde rendement van de Exploitatie BV over de periode 2006 tot en met 2008 gemiddeld € 220.429,00 bedroeg. Met toepassing van de kapitalisatiefactor 10 heeft de commissie geadviseerd de vergoeding wegens geleden inkomensschade vast te stellen op een bedrag van € 2.204.288,00.
4. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien voor twijfel aan de berekeningsmethode van de commissie. Zij heeft overwogen dat het KOB de door de vennootschap voorgestane berekeningsmethode vanuit de zogenoemde break-even analyse ondeugdelijk heeft geacht en dat drs. A.M. van Os RA, werkzaam bij De Schadeaccountant (hierna: Van Os), heeft aangegeven dat de berekening van de vennootschap in belangrijke mate een speculatief karakter heeft. Volgens de rechtbank wordt die visie ondersteund door de substantiële bijstelling in bezwaar van de door de vennootschap gestelde schade van € 5.631.630,00 naar een bedrag van € 4.461.520,00. Daaruit volgt ook dat de vennootschap geen helder beeld heeft over de gegevens die van belang zijn om de inkomensschade te bepalen, aldus de rechtbank.
5. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte niet heeft onderkend dat concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan het advies van de commissie. Volgens de vennootschap is de commissie in haar berekeningen voorbijgegaan aan de wetmatigheid, dat wanneer de omzet stijgt, dit een meer dan recht evenredig effect heeft op de winst. De vennootschap voert aan dat het op de weg van de commissie lag, nu zij die wetmatigheid op zichzelf niet betwist, op basis van de kosten van het hotel vast te stellen hoe groot het effect is van een toename van een omzet op de winst, ter bepaling van de gederfde winst en dat de commissie de gederfde winst ten onrechte heeft vastgesteld op basis van ficties en aannames. Verder voert zij aan dat Van Os heeft opgemerkt dat de kosten samen moeten worden besproken, om tot een betere berekening te komen. Voorts verwijst de vennootschap naar het, in haar opdracht opgestelde, rapport van Van Ameyde van 9 juli 2015, waarin is geconcludeerd dat het door de commissie gestelde gederfde rendement zeer onwaarschijnlijk is. De vennootschap betoogt verder dat de rechtbank haar ten onrechte heeft tegengeworpen dat haar analyse in belangrijke mate een speculatief karakter heeft. De vennootschap stelt dat de gestelde jaarlijkse derving van € 563.163,00 intern is berekend en de externe accountant, aan wie zij had verzocht dit bedrag te controleren, de jaarlijkse derving vervolgens lager heeft vastgesteld op een bedrag van € 446.152,00. Daaruit volgt dat zij, anders dan de commissie, op basis van feitelijke gegevens een zorgvuldige berekening heeft gemaakt, aldus de vennootschap.
5.1. Ingevolge artikel 49 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening, zoals dit artikel luidde ten tijde van belang, kent de gemeenteraad, voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.
5.2. Op voorstel van de vennootschap heeft de commissie de gegevens van de Exploitatie BV, beheerder van het hotel, vergeleken met de gegevens van de benchmark, mede omdat deze hotels onder dezelfde leiding staan, hetgeen de vergelijkbaarheid vergroot. Uit de memo’s van de commissie van 26 september 2011 en 8 oktober 2012 volgt dat zij de berekening heeft gebaseerd op de jaarrekeningen van de betreffende filialen, de opzet van de vennootschap van de schadeberekening, een overzicht van de huisvestingskosten en de per filiaal vastgestelde Ebitda (Earnings before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization, ofwel de verdiensten voor aftrek van interest, belastingen, afschrijvingen op activa en afschrijvingen op leningen en goodwill). Aan de hand van die gegevens heeft de commissie interviews gehouden met medewerkers van de vennootschap, om inzicht te krijgen in haar bedrijfsvoering en exploitatie. Uit de berekening van de commissie en het nadere advies van het KOB van 29 maart 2013 volgt dat de commissie op basis van die gegevens de werkelijk door de Exploitatie BV gerealiseerde gemiddelde omzetten en Ebitda’s over de periodes 2002 tot en met 2004, te weten de drie jaren direct voorafgaand aan het jaar 2005 waarin het planologisch nadeel zich heeft verwezenlijkt, en over de jaren 2006 tot en met 2008, dus de drie jaren direct na 2005, heeft vastgesteld. De commissie heeft dezelfde berekeningen uitgevoerd bij de benchmark. Vervolgens heeft zij de ontwikkeling die de werkelijk door de Exploitatie BV gerealiseerde gemiddelde omzet en Ebitda hebben doorgemaakt, vergeleken met de ontwikkeling van de gemiddelde omzet en Ebitda van de benchmark. Zodoende heeft de commissie bepaald hoezeer de omzet en Ebitda van de Exploitatie BV zijn achtergebleven ten opzichte van de benchmark en hoe hoog de gemiddelde omzet en Ebitda over de periode 2006 tot en met 2008 hadden kunnen zijn, als de aanleg van de A59 met de ondoorzichtige geluidsschermen niet had plaatsgevonden, zo volgt uit het advies van 29 maart 2013.
5.3. De vennootschap kan zich vinden in de door de commissie berekende werkelijk gerealiseerde gemiddelde omzetten en Ebitda’s over de periodes 2002 - 2004 en 2006 - 2008. Hetzelfde geldt voor de berekende gemiddelde omzet die de Exploitatie BV had kunnen behalen over de periode 2006 tot en met 2008 zonder de plaatsing van de geluidsschermen. De vennootschap bestrijdt echter de door de commissie berekende Ebitba die de Exploitatie BV over de periode 2006 tot en met 2008 had kunnen behalen zonder die schadeveroorzakende gebeurtenis (hierna: de gemiste Ebitda). Volgens de vennootschap moet, zo volgt uit haar bezwaarschrift van 1 februari 2013, rekening worden gehouden met het zogenoemde "break-evenpoint", het punt waarop de omzet gelijk is aan de kosten, omdat vanaf dat punt de vaste kosten niet meer toenemen bij verdere toename van de omzet en die toename gerealiseerd wordt tegen uitsluitend variabele kosten. Vanuit deze benadering heeft de vennootschap gesteld dat het break-evenpoint ligt bij een bedrag van € 5.784.259,00 en de gekapitaliseerde inkomensschade € 5.631.630,00 bedraagt.
Bij nader advies van 29 maart 2013 heeft het KOB opgemerkt dat de kern van zijn bezwaar tegen die benadering is dat de vennootschap, anders dan de commissie, de gemiste Ebitda niet heeft berekend aan de hand van een vergelijk met de benchmark. Voorts is in dit advies vermeld dat de vennootschap zonder nadere onderbouwing heeft gesteld dat het break-evenpoint ligt bij een jaaromzet van € 5.784.259,00. Volgens het KOB kan de vennootschap, afhankelijk van haar keuze van het break-evenpoint, vrijwel elke door haar gewenste uitkomst genereren.
Onder verwijzing naar een bij brief van 24 juni 2013 overgelegd overzicht van de gemiddelde vaste en variabele kosten van de Exploitatie BV over de periode 2006 tot en met 2008, heeft de vennootschap bij brief van 2 juli 2013 een nieuwe berekening voorgelegd, waarin zij het eerder gestelde break-evenpoint heeft bijgesteld tot een bedrag van € 5.659.000,00 en de gestelde inkomensschade heeft bijgesteld tot een bedrag van € 4.461.520,00.
Hierop heeft Van Os desgevraagd bij brief van 14 oktober 2013 gereageerd. Hij heeft uiteengezet dat aan het break-evenpoint niet de door de vennootschap gewenste betekenis kan worden gehecht, de door haar gehanteerde duale, eenvoudige verdeling in vaste en variabele kosten te veel vragen oproept om op haar berekening te kunnen vertrouwen en die verdeling een onvoldoende realistische weerspiegeling biedt van het kostengedrag, gelet op de concrete cijfers over de relevante periode 2002 tot en met 2008. Voorts heeft Van Os opgemerkt dat de vennootschap de benchmark van kosten en/of winst volledig buiten beschouwing heeft gelaten in haar berekening, hetgeen een essentiële omissie is, los van het feit dat zij hiermee voorbij gaat aan de afspraken die hierover zijn gemaakt. Van Os heeft geconcludeerd dat de berekening van de vennootschap in belangrijke mate een speculatief karakter heeft.
5.4. Volgens vaste rechtspraak mag een bestuursorgaan zijn besluit op een verzoek om planschadevergoeding baseren op een advies van een door dat bestuursorgaan daartoe benoemde deskundige, indien uit dat advies blijkt welke feiten en omstandigheden aan de conclusies ervan ten grondslag zijn gelegd en deze conclusies begrijpelijk zijn, tenzij concrete aanknopingspunten voor twijfel aan de juistheid of volledigheid van dat advies naar voren zijn gebracht.
Het is aan de commissie om te bepalen op welke wijze de inkomensschade wordt berekend. De door de commissie gekozen benchmarkmethode is in dit geval, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, mede na overleg met deskundigen van de vennootschap tot stand gekomen. Dat de vennootschap een andere benadering voor de berekening van de gemiste Ebitda voorstaat, betekent niet dat de door de commissie gehanteerde werkwijze onjuist is.
In voornoemde memo’s van de commissie en bij nader advies van 29 maart 2013 is inzichtelijk gemaakt op welke wijze de commissie de benchmarkmethode heeft toegepast. De door haar gehanteerde berekeningswijze is duidelijk en controleerbaar. Uit de memo’s van de commissie blijkt voorts dat zij bij haar berekening keuzes heeft gemaakt die deugdelijk zijn gemotiveerd en de Afdeling redelijk voorkomen. De berekeningswijze van de commissie wordt derhalve op zichzelf aanvaardbaar geacht.
De door de vennootschap overgelegde berekeningen geven geen aanleiding tot twijfel hieraan. Zowel uit het nadere advies van het KOB van 29 maart 2013 als uit de reactie van Van Os van 14 oktober 2013 volgt dat de in bezwaar door de vennootschap overgelegde berekeningen voorbijgaan aan een vergelijking met de benchmark en, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, in belangrijke mate een speculatief karakter hebben, zodat aan deze berekeningen geen beslissende betekenis toekomt. Deze komt evenmin toe aan het door de vennootschap overgelegde kostenoverzicht, gelet op de door Van Os gesignaleerde gebreken die aan dit overzicht kleven. Het, eerst in hoger beroep overgelegde, rapport van Van Ameyde borduurt op dit kostenoverzicht voort en leidt reeds daarom niet tot twijfel aan de berekeningswijze van de commissie.
Voor het oordeel dat de commissie gehouden was tot een zelfstandig onderzoek naar de kosten en tot overleg met de vennootschap hierover bestaat geen grond. De opmerking van Van Os dat alle kosten moeten worden besproken, geeft geen aanleiding tot een ander oordeel, omdat het miskent dat de deskundigen mogen uitgaan van de gegevens die zij relevant achten in het kader van de door hen gehanteerde uitgangspunten. Uit het verslag van de hoorzitting in bezwaar van 21 januari 2014 volgt dat Van Os die opmerking heeft geplaatst in het licht van de door de vennootschap gekozen break-evenpoint benadering, in aansluiting op zijn eerdere opmerking op die hoorzitting dat de door de vennootschap opgegeven splitsing tussen vaste en variabele kosten nogal speculatief is. De raad kan worden gevolgd in het standpunt, in reactie op de wens van de vennootschap tot nader overleg, dat hij aan de benchmarkmethode wil vasthouden nu dit een objectieve en geëigende methode is die in onderling overleg tot stand is gekomen.
De rechtbank heeft in hetgeen is aangevoerd dus terecht geen aanleiding gezien voor twijfel aan de berekeningswijze van de commissie.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen, dient te worden bevestigd.
7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de uitspraak van de rechtbank, voor zover aangevallen.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. A. Hammerstein, leden, in tegenwoordigheid van mr. A. de Vlieger-Mandour, griffier.
w.g. Van Altena w.g. De Vlieger-Mandour
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 6 april 2016
615.