Uitspraak
201505854/1/V6.
Datum uitspraak: 9 maart 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 16 juni 2015 in zaak nr. 14/8292 in het geding tussen:
[wederpartij], gevestigd te [woonplaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 9 oktober 2013 heeft de minister [wederpartij] een boete van € 4.000,00 opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 14 oktober 2014 heeft de minister het door [wederpartij] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 16 juni 2015 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 14 oktober 2014 vernietigd, het besluit van 9 oktober 2013 herroepen en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 26 januari 2016, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartij], vertegenwoordigd door J.G. Nikkels, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 12 augustus 2013 houdt in dat uit de administratie van [wederpartij] en uit Suwinet is gebleken dat [vreemdeling] van Roemeense nationaliteit in de periode van mei 2011 tot en met juli 2011 voor [wederpartij] werkzaamheden heeft verricht als uitzendkracht. De arbeidsinspecteurs hebben de identiteit van de vreemdeling vastgesteld aan de hand van een origineel verblijfsdocument uit Nederland, geldig van 16 september 2008 tot 21 augustus 2013. Uit verificatie van de persoonsgegevens van de vreemdeling in de Basisvoorziening Vreemdelingenketen is gebleken dat als beperkende voorwaarde geldt: ‘Gemeenschapsonderdaan. Arbeid als zelfstandige. Arbeid toegestaan, TWV alleen gedurende de eerste 12 maanden vereist’. Het UWV Werkbedrijf heeft voor deze werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning verleend.
Bij besluit van 9 oktober 2013 heeft de minister aan [wederpartij] een boete opgelegd voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden en deze met 50% gematigd, omdat [wederpartij] zich heeft beroepen op een verkeerd begrip van de bedoelde arbeidsmarktaantekening ten tijde van de aanvang van de werkzaamheden, in de praktijk is gebleken dat de strekking van de aantekening niet altijd door werkgevers werd begrepen en de Immigratie- en Naturalisatiedienst de aantekening inmiddels heeft aangepast.
2. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de arbeidsmarktaantekening ‘Arbeid toegestaan, TWV alleen gedurende de eerste 12 maanden vereist’, die op het verblijfsdocument van de vreemdeling staat, aanleiding geeft voor het oordeel dat sprake is van het geheel ontbreken van verwijtbaarheid, zodat voor de tewerkstelling van de vreemdeling geen boete had mogen worden opgelegd. De minister voert aan dat, voor zover [wederpartij] in beroep heeft verwezen naar een bij de vreemdeling in bezit zijnde brief waarin het UWV Werkbedrijf meedeelde dat hij mocht werken zonder dat de werkgever over een tewerkstellingsvergunning beschikte, zij, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, niet aannemelijk heeft gemaakt de inhoud van deze brief ten tijde van de aanvang van de werkzaamheden te hebben gekend. De minister voert verder aan dat niet is gebleken dat [wederpartij] de bevoegde instanties heeft geraadpleegd om te informeren of het de vreemdeling - in het licht van de onduidelijke arbeidsmarktaantekening - was toegestaan zonder tewerkstellingsvergunning arbeid te verrichten, dan wel andere maatregelen heeft getroffen om de overtreding van de Wav te voorkomen. Daarom kan volgens de minister niet worden volgehouden dat de overtreding van de Wav [wederpartij] in het geheel niet kan worden verweten en bestond geen aanleiding voor een verdergaande matiging dan met 50%.
2.1. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
2.2. In situaties waarin sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid wordt van boeteoplegging afgezien. Hiertoe dient de werkgever aannemelijk te maken dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
2.3. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2007 in zaak nr. 200701639/1), is het de eigen verantwoordelijkheid van een werkgever in de zin van de Wav, om bij aanvang van de arbeid na te gaan of aan de voorschriften van die wet wordt voldaan. [wederpartij] heeft gesteld noch aannemelijk gemaakt dat zij de daartoe bevoegde instanties heeft geraadpleegd om te informeren of het was toegestaan de vreemdeling arbeid te laten verrichten zonder dat zij over een tewerkstellingsvergunning beschikte, dan wel dat zij andere maatregelen heeft getroffen ter voorkoming van een overtreding van de Wav. Voorts heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat [wederpartij] niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij voorafgaand aan de tewerkstelling van de vreemdeling de verklaring van het UWV Werkbedrijf heeft gezien en daarop heeft vertrouwd. Van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid is onder deze omstandigheden dan ook geen sprake, zodat in zoverre geen aanleiding bestaat voor een verdergaande matiging van de boete dan met 50%. De rechtbank heeft dit niet onderkend.
Het betoog slaagt.
3. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 14 oktober 2014 toetsen in het licht van de daartegen in eerste aanleg aangevoerde beroepsgronden, voor zover daarop, na hetgeen hiervoor is overwogen, nog moet worden beslist.
4. [wederpartij] heeft in beroep betoogd dat de boete onevenredig hoog is. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat de vreemdeling slechts gedurende een korte periode werkzaam is geweest als uitzendkracht, in de periode tussen het begin van zijn tewerkstelling en het onderzoek op 13 juni 2013 geen recidive heeft plaatsgevonden en de boete geen preventief effect heeft, omdat vreemdelingen met de Roemeense nationaliteit inmiddels zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning is vereist mogen werken. Voorts heeft [wederpartij] aangevoerd dat de slechte financiële situatie waarin zij verkeerde voor de minister aanleiding had moeten zijn de boete te matigen. Verder heeft [wederpartij] aangevoerd dat de periode tussen de overtreding en het besluit op bezwaar ruim drie jaren bedraagt, zodat sprake is van een schending van de redelijke termijn.
4.1. De vreemdeling heeft gedurende enkele weken als uitzendkracht voor [wederpartij] gewerkt, zodat geen aanleiding bestaat om te oordelen dat de arbeid zodanig beperkt van duur en omvang was, dat de boete om die reden moet worden gematigd.
Voor zover [wederpartij] heeft betoogd dat aanleiding bestaat voor matiging van de boete omdat per 1 januari 2014 de tewerkstellingsvergunningplicht voor werknemers van Roemeense nationaliteit is vervallen, treft het betoog geen doel. Dat de tewerkstellingsvergunningplicht is vervallen, is gelegen in de omstandigheid dat dit vereiste gelet op het overgangsrecht, neergelegd in Bijlage VII Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Roemenië (PB 2005 L 157), slechts een tijdelijk karakter had. Dit betekent niet dat het inzicht over de strafwaardigheid van de geconstateerde overtreding is gewijzigd.
Voorts is de omstandigheid dat [wederpartij], nadat zij de vreemdeling te werk had gesteld, niet nogmaals de Wav heeft overtreden, op zichzelf onvoldoende om tot verdere matiging te leiden.
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804654/1/V6) is het uitgangspunt dat reden bestaat voor matiging van de opgelegde boete in verband met draagkracht, indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat deze door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen. Aangezien zij geen stukken heeft overgelegd die inzicht in haar financiële situatie geven, heeft [wederpartij] reeds hierom niet aannemelijk gemaakt dat zij door de boete onevenredig wordt getroffen.
Het betoog faalt.
4.2. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 14 maart 2007 in zaak nr. 200604911/1) is de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM overschreden, indien de duur van de totale procedure onredelijk lang is. Voorts is, zoals volgt uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waarbij de Afdeling zich aansluit, voor de beslechting van het geschil aangaande een punitieve sanctie in eerste aanleg uitgangspunt dat deze niet binnen een redelijke termijn geschiedt, indien de rechtbank, behoudens bijzondere omstandigheden, niet binnen twee jaar nadat die termijn is gaan lopen uitspraak doet en dat deze termijn begint op het moment dat het betrokken bestuursorgaan jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen (arrest van de Hoge Raad van 22 april 2005 in zaak nr. 37984; ECLI:NL:HR:2005:AO9006 en onder meer de uitspraak van de Afdeling van 9 december 2009 in zaak nr. 200900175/1/V6).
Voorts volgt uit vaste jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de genoemde uitspraak van 9 december 2009) dat een bestuursorgaan in de regel eerst met de boetekennisgeving jegens de beboete een handeling verricht waaraan deze de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen. In de grote meerderheid van de gevallen zal derhalve de dag waarop het bestuursorgaan deze kennisgeving doet, gelden als het tijdstip waarop de redelijke termijn bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM aanvangt. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wav (Kamerstukken II 2003/04, 23 523, nr. 3, blz. 14) volgt evenwel dat niet is uit te sluiten dat zich in een concreet geval specifieke omstandigheden voordoen waaruit, in afwijking van voormeld uitgangspunt, volgt dat reeds voordat het bestuursorgaan een boetekennisgeving doet, jegens de beboete een concrete handeling wordt verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting mag ontlenen dat het bestuursorgaan hem een boete zal opleggen.
Aangezien [wederpartij] aan de boetekennisgeving van 24 september 2013 in redelijkheid de verwachting heeft kunnen ontlenen dat aan haar een boete zou worden opgelegd, is de redelijke termijn als bedoeld in voormelde bepaling op dat moment gaan lopen. Weliswaar heeft [wederpartij] aangevoerd dat de minister de boete heeft opgelegd ruim twee jaar nadat de vreemdeling de werkzaamheden heeft verricht, maar dat ten tijde van het verrichten van de werkzaamheden jegens haar een concrete handeling is verricht waaraan zij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat de minister haar een boete zou opleggen, valt daaruit niet af te leiden. Nu het geding in eerste aanleg is geëindigd met de uitspraak van 16 juni 2015, heeft deze fase van de procedure niet langer dan twee jaar geduurd, zodat geen sprake is van overschrijding van de redelijke termijn.
Het betoog faalt.
5. Gelet op het vorenstaande is het beroep ongegrond.
6. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 16 juni 2015 in zaak nr. 14/8292;
III. verklaart het in die zaak ingestelde beroep ongegrond.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. G.M.H. Hoogvliet en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. L. Groenendijk, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Groenendijk
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2016
164.