Uitspraak
201503539/1/A2.
Datum uitspraak: 9 maart 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
het college van burgemeester en wethouders van Den Haag,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 16 maart 2015 in zaak nr. 14/4200 in het geding tussen:
[wederpartij], wonend te Den Haag, handelend onder de naam [gastouderbureau]
en
het college.
Procesverloop
Bij besluit van 10 oktober 2013 heeft het college aan [wederpartij], houder van [gastouderbureau], een bestuurlijke boete van € 3000,00 opgelegd.
Bij besluit van 1 april 2014 heeft het college het door [wederpartij] hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 16 maart 2015 heeft de rechtbank het door [wederpartij] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 1 april 2014 vernietigd, het besluit van 10 oktober 2013 herroepen en bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft het college hoger beroep ingesteld.
[wederpartij] heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 februari 2016, waar het college, vertegenwoordigd door mr. S. van Gent, werkzaam bij de gemeente Den Haag, en [wederpartij], vertegenwoordigd door [bemiddelingsmedewerker] bij het gastouderbureau, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Aan [wederpartij] is bij besluit van 10 oktober 2013, als gehandhaafd bij besluit van 1 april 2014, een bestuurlijke boete opgelegd omdat [bemiddelingsmedewerker] bij het gastouderbureau, in strijd met artikel 1.56, derde lid, gelezen in verbinding met artikel 1.50, derde lid, van de Wet kinderopvang en kwaliteitseisen peuterspeelzalen (hierna: de Wko), ten tijde van een inspectie op 13 november 2012 niet beschikte over de juiste verklaring omtrent het gedrag (hierna: VOG).
De aangevallen uitspraak
2. De rechtbank heeft overwogen dat het college van de boeteoplegging had moeten afzien, omdat de overtreding [wederpartij] niet kan worden verweten. Daartoe heeft de rechtbank allereerst van belang geacht dat [wederpartij] niet kon weten dat de VOG van [bemiddelingsmedewerker] niet voldeed, nu [wederpartij] van de juistheid van de Praktische Handleiding Gastouderbureaus heeft mogen uitgaan en zij eerder geen signalen heeft ontvangen dat de VOG niet in orde was. In dit verband is door het college niet weersproken dat de VOG van [bemiddelingsmedewerker] in samenhang met zijn werkzaamheden bij een eerdere inspectie in 2010 is beoordeeld en goedgekeurd, aldus de rechtbank. Ten tweede heeft de rechtbank van belang geacht dat voor [bemiddelingsmedewerker] twee VOG's zijn afgegeven: één voor de functie van gastouder en één voor de functie van houder van een kinderdagverblijf. Het college heeft niet weersproken dat de beoordeling en screening bij afgifte van een VOG voor een houder van een kinderdagverblijf ruimer is dan de beoordeling en screening bij afgifte van een VOG voor een bemiddelingsmedewerker.
Het hogerberoepschrift
3. Het college betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de overtreding niet aan [wederpartij] kan worden verweten. Met betrekking tot de Praktische Handleiding Gastouderbureaus stelt het college zich op het standpunt dat op pagina 3 van deze Handleiding een disclaimer is opgenomen, waaruit blijkt dat niet blind op de tekst van de Handleiding kan worden gevaren. Daarbij komt dat op pagina 7 staat vermeld dat een VOG alleen wordt verstrekt als de aanvrager niet is veroordeeld voor het plegen van strafbare feiten die relevant zijn voor de functie waarvoor de VOG wordt aangevraagd, waaruit volgens het college kan worden afgeleid dat een bemiddelingsmedewerker een VOG nodig heeft voor die specifieke functie en dat een VOG voor een andere aan kinderopvang gerelateerde functie niet voldoet. Het college wijst verder op p. 40 van de Praktische Handleiding Gastouderopvang, die anders dan de Praktische Handleiding Gastouderbureaus nog te vinden is met behulp van Google. Op die pagina staat vermeld dat bemiddelingsmedewerkers die al over een VOG beschikken geen nieuwe hoeven aan te vragen, hetgeen volgens het college impliceert dat het moet gaan om een op de functie toegesneden VOG. Daarbij komt dat wet- en regelgeving altijd boven een handboek gaan en dat [wederpartij] zich als professionele houder van een gastouderbureau van de inhoud van de relevante regelgeving had moeten vergewissen. Het college weerspreekt niet dat de VOG eerder door de toezichthouder is beoordeeld en goed bevonden, maar stelt zich op het standpunt dat hieraan geen gerechtvaardigd vertrouwen kan worden ontleend. Door te overwegen dat [bemiddelingsmedewerker] reeds over een ruimere VOG beschikte, heeft de rechtbank niet onderkend dat, zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 29 september 2010 in zaak nr. 201001884/1/H3, een eenmaal afgegeven VOG alleen maar gebruikt kan worden voor de functie waarvoor die is aangevraagd en dat het niet aan [wederpartij] was om zelf te beoordelen of een bepaalde andere VOG ook voor de functie van bemiddelingsmedewerker voldeed.
De van belang zijnde regelgeving
4. Ingevolge artikel 1.50, derde lid van de Wko zijn de houder van een kindercentrum en de personen werkzaam bij een onderneming waarmee de houder een kindercentrum exploiteert, in het bezit van een VOG.
Ingevolge artikel 1.56, derde lid, is artikel 1.50, derde lid, van overeenkomstige toepassing op de houder van een gastouderbureau en op de personen werkzaam bij een onderneming waarmee de houder een gastouderbureau exploiteert.
De artikelen 1.50 en 1.56 zijn opgenomen in afdeling 3 van hoofdstuk 1 van de Wko. In afdeling 5 van datzelfde hoofdstuk is artikel 1.72 opgenomen.
Ingevolge artikel 1.72, eerste lid, kan het college van burgemeester en wethouders de houder die een verplichting als bedoeld bij of krachtens afdeling 3 van dit hoofdstuk niet nakomt een bestuurlijke boete opleggen van ten hoogste € 45.000,00.
Ingevolge onderdeel 3.4, onder a, van de paragraaf die ziet op gastouderbureaus, van de Beleidsregels handhaving kwaliteit kinderopvang en peuterspeelzalen gemeente Den Haag wordt een boete opgelegd van € 3.000,00 per ontbrekende VOG, indien een houder of een persoon werkzaam bij een gastouderbureau in strijd met artikel 1.56 derde lid, gelezen in verbinding met artikel 1.50, derde lid, van de Wko niet in het bezit is van een VOG.
Beoordeling van het hogerberoepschrift
5. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 1.56, derde lid, gelezen in verbinding met artikel 1.50, derde lid, van de Wko, om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van het college. Het college moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht, de hoogte van de boete afstemmen op de ernst van de overtreding en de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd. Het college kan omwille van de rechtseenheid en rechtszekerheid beleid vaststellen en toepassen inzake het al dan niet opleggen van een boete en het bepalen van de hoogte daarvan. Ook indien het beleid als zodanig door de rechter niet onredelijk is bevonden, dient het college bij de toepassing daarvan in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is. De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
5.1. Niet in geschil is dat [bemiddelingsmedewerker] ten tijde van de inspectie op 13 november 2012 niet beschikte over een VOG voor zijn functie van bemiddelingsmedewerker, maar dat hij wel beschikte over een VOG voor de functie van gastouder en een voor de functie van houder van een kinderdagverblijf. De rechtbank heeft overwogen dat de beoordeling van het screeningsprofiel in verband met afgifte van een VOG voor een houder van een kinderdagverblijf ruimer is dan de beoordeling van het screeningsprofiel in verband met afgifte van een VOG voor een bemiddelingsmedewerker. Dit oordeel van de rechtbank vindt steun in de door [wederpartij] overgelegde 'Factsheet regels Verklaring Omtrent het Gedrag in de kinderopvang en peuterspeelzaalwerk', waarin staat dat bij een bemiddelingsmedewerker wordt gecontroleerd op het belast zijn met de zorg voor minderjarigen en het werkzaam zijn in de kinderopvang, terwijl bij een houder daarnaast wordt gecontroleerd op aspecten die betrekking hebben op frauduleus handelen. Het college heeft het oordeel van de rechtbank niet gemotiveerd weersproken en ter zitting van de Afdeling erkend dat het voor de hand ligt dat bij de VOG-beoordeling bij beide functies rekening wordt gehouden met de omgang met kinderen. Dit laatste vindt ook bevestiging in bijlage 01 bij de door het college ingebrachte Praktische Handleiding Gastouderopvang, waar staat vermeld dat voor de functies houder en bemiddelingsmedewerker hetzelfde voorgedrukte aanvraagformulier VOG wordt gebruikt. Hoewel, zoals het college terecht betoogt, een eenmaal afgegeven VOG alleen maar gebruikt kan worden voor de functie waarvoor de VOG is aangevraagd, heeft de rechtbank in het licht van het hiervoor overwogene terecht geoordeeld dat het college wegens het ontbreken van verwijtbaarheid van boeteoplegging had moeten afzien.
5.2. Het betoog faalt.
Conclusie
6. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden bevestigd.
7. Van proceskosten die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet gebleken.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. bevestigt de aangevallen uitspraak;
II. bepaalt dat van het college van burgemeester en wethouders van Den Haag een griffierecht van € 497,00 (zegge: vierhonderdzevenennegentig euro) wordt geheven.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, voorzitter, en mr. N. Verheij en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. B. van Dokkum, griffier.
w.g. Borman w.g. Van Dokkum
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2016
480.