Uitspraak
201507074/1/A3.
Datum uitspraak: 9 maart 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland van 27 juli 2015 in de zaken nrs. 15/2971 en 15/2807 in het geding tussen:
[appellant]
en
de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie.
Procesverloop
Bij besluit van 12 februari 2015 heeft de staatssecretaris de afgifte van een verklaring omtrent het gedrag (hierna: vog) aan [appellant] geweigerd.
Bij besluit van 13 mei 2015 heeft de staatssecretaris het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 27 juli 2015 heeft de voorzieningenrechter het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
De staatssecretaris heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 1 december 2015, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.H. Godthelp, advocaat te Alkmaar, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. J.J. Nooteboom, werkzaam bij het ministerie, zijn verschenen.
Overwegingen
1. [appellant] heeft een vog aangevraagd voor de functie van wijkziekenverzorger bij Stichting Zorgbalans te Haarlem. Zorgbalans biedt tijdelijke en langdurige verzorging, verpleging en behandeling aan ouderen met een zorgbehoefte. Dit wordt zowel bij de ouderen thuis als in woonzorglocaties en ontmoetingscentra gedaan.
De staatssecretaris heeft aan de afwijzing ten grondslag gelegd dat [appellant] op 20 december 2012 is veroordeeld wegens bezit van kinderpornografie, strafbaar gesteld in artikel 240b, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht. Daarbij is [appellant] een werkstraf van 80 uur subsidiair 40 dagen hechtenis en een gevangenisstraf van drie maanden voorwaardelijk met een proeftijd van drie jaar opgelegd. De proeftijd is van kracht tot 3 januari 2016. Als wijkziekenverzorgende is [appellant] belast met het bieden en uitvoeren van tijdelijke en langdurige verzorging, verpleging en behandeling. Tijdens de zorgverlening doen zich een-op-een-relaties voor, waarbij sprake kan zijn van een al dan niet tijdelijke afhankelijkheid. Volgens het in beroep bestreden besluit bestaat een risico voor het welzijn en de veiligheid van de personen die aan de zorg van [appellant] zijn toevertrouwd, indien het zedendelict waarvoor hij is veroordeeld in de functie van wijkziekenverzorgende wordt herhaald. De mogelijkheid bestaat dat die personen in aanraking komen met onzedelijk gedrag en daarvan het slachtoffer worden. Ondanks dat [appellant] alleen ouderen zal verzorgen, valt daarmee niet uit te sluiten dat hij opnieuw een zedendelict zal begaan in deze verzorgende functie, die gekenmerkt wordt door de mogelijkheid van een al dan niet tijdelijke afhankelijkheid.
2. [appellant] betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat de staatssecretaris zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat voldaan is aan het objectieve criterium, omdat het feit waarvoor hij is veroordeeld indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormt voor een behoorlijke uitoefening van de functie waarvoor de vog is aangevraagd. Hij is geen pedofiel. Ter toelichting verwijst hij naar de verklaring van J.R. Mulder, psycholoog en psychotherapeut en tevens een voormalig behandelaar van [appellant]. [appellant] stelt wegens zijn mentale problemen destijds het kijken naar pornografie als uitlaatklep te hebben gebruikt, hetgeen niet strafbaar is. Verder heeft hij enkel een passieve houding gehad. Uit de verklaring van Mulder en die van H. van der Esch, integratief therapeut en hypnotherapeut, van 19 september 2011 volgt dat de problemen waarvoor hij is behandeld, zijn aangepakt en opgelost, aldus [appellant]. Daarnaast is hij nimmer behandeld voor het kijken naar kinderpornografie. Verder was hij zich er niet van bewust dat er kinderpornografie op zijn computer werd opgeslagen. Het is niet logisch dat iemand bewust naar kinderpornografie kijkt op een computer die door de werkgever is verstrekt, omdat het kijken daarnaar niet maatschappelijk is geaccepteerd, hetgeen [appellant] ook weet.
Voorts maakt de staatssecretaris volgens [appellant] in de beleidsregels ten onrechte geen onderscheid tussen verschillende soorten zedendelicten. Uit de nadere verklaring van Mulder van 25 augustus 2015 volgt dat de recidivekans van veroordeelden voor het bezit van kinderpornografie kan worden onderverdeeld in de kans op terugval in eenzelfde delict, te weten het downloaden van kinderpornografie, kans op een hands-on delict, te weten misbruik van een kind, en kans op een ander delict, zoals misbruik van ouderen. Volgens de verklaring van Mulder volgt uit wetenschappelijk onderzoek dat 3,4% van de veroordeelden binnen zes jaar weer kinderpornografie gaat downloaden, pleegde 2% een hands-on delict en is een relatie met andere vormen van misbruik, zoals van ouderen, in het geheel niet gevonden. Volgens voormelde verklaring volgt uit het onderzoek dat er een groep van internetdaders is die een laag risico heeft in de toekomst tot misbruik te zullen overgaan. [appellant] behoort volgens de verklaring van Mulder tot de laatste groep. Ter toelichting verwijst [appellant] naar de uitspraak van de Afdeling van 26 juni 2013 in zaak nr. 201202835/1/A3. Aldus staat het feit waarvoor hij is veroordeeld niet in de weg aan het doel waarvoor de vog wordt gevraagd.
2.1. Ingevolge artikel 28 van de Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens (hierna: Wjsg) is een vog een verklaring van de staatssecretaris dat uit een onderzoek met betrekking tot het gedrag van de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon ingesteld, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijke persoon of rechtspersoon.
Ingevolge artikel 35, eerste lid, weigert de staatssecretaris de afgifte van een vog, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan het doel waarvoor de vog wordt gevraagd, in de weg zal staan.
Volgens paragraaf 3 van de Beleidsregels VOG-NP-RP 2013 (hierna: de beleidsregels) ontvangt de staatssecretaris ten behoeve van de beoordeling van een vog-aanvraag alle justitiële gegevens betreffende de aanvrager die zijn geregistreerd in het Justitieel Documentatie Systeem (hierna: JDS).
Volgens paragraaf 3.1 wordt de terugkijktermijn niet in duur beperkt indien het justitiële gegevens betreft over misdrijven tegen de zeden zoals opgenomen in de artikelen 240b tot en met 250 van het Wetboek van Strafrecht, alsmede de artikelen 250a tot en met 250ter (oud) dan wel artikel 273f van het Wetboek van Strafrecht dan wel artikel 140 van het Wetboek van Militair Strafrecht.
Volgens paragraaf 3.2 wordt de afgifte van de vog in beginsel geweigerd indien wordt voldaan aan het objectieve criterium. Het objectieve criterium betreft de beoordeling of de justitiële gegevens die ten aanzien van de aanvrager zijn aangetroffen, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie, taak dan wel bezigheid waarvoor de vog is aangevraagd. Het objectieve criterium bestaat uit de volgende elementen die hieronder nader worden uitgewerkt:
1. justitiële gegevens (strafbaar feit);
2. indien herhaald;
3. risico voor de samenleving en
4. een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie, taak dan wel bezigheid.
Volgens paragraaf 3.2.2 toetst de staatssecretaris of het justitiële gegeven, op zichzelf en afgezien van de persoon van de aanvrager, indien herhaald, een behoorlijke uitoefening van de functie, taak dan wel bezigheid zou verhinderen, omdat daarbij een risico voor de samenleving ontstaat. Toepassing van het objectieve criterium ziet slechts op de vraag of er sprake zou zijn van een risico voor de samenleving wanneer dit of een soortgelijk strafbaar feit zou worden gepleegd door een persoon in de uitoefening van de functie, taak dan wel bezigheid waarvoor de vog wordt aangevraagd. Bij de beoordeling van het objectieve criterium is niet relevant of het feit plaatsvond in de privésfeer. Evenmin is het relevant of er sprake is van een reëel recidivegevaar.
Volgens paragraaf 3.2.4 bepaalt de relatie tussen het justitiële gegeven en de functie, taak dan wel bezigheid die de aanvrager gaat vervullen of een justitieel gegeven, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormt voor een behoorlijke uitoefening van de functie, taak dan wel bezigheid. Een belemmering voor de behoorlijke uitoefening van de functie, taak dan wel bezigheid kan voorts bestaan op grond van:
- de aard van het delict en
- de locatie waar de werkzaamheden worden verricht.
Bij zedendelicten als bedoeld in deze beleidsregels wordt - naast het bovenstaande - óók beoordeeld of bij de uitoefening van de betreffende functie, taak dan wel bezigheid sprake is van een gezags- of afhankelijkheidsrelatie. Indien daarvan sprake is, wordt altijd uitgegaan van het bestaan van een belemmering voor de behoorlijke uitoefening van de functie, taak dan wel bezigheid. Indien er sprake is van een zedendelict en de betreffende functie, taak dan wel bezigheid wordt uitgevoerd op een locatie waar zich kwetsbare personen bevinden, wordt eveneens altijd uitgegaan van het bestaan van een belemmering voor de behoorlijke uitoefening van de functie, taak dan wel bezigheid.
2.2. Bij de beoordeling of aan het objectieve criterium is voldaan ingeval het gaat om een betrokkene die een zedendelict heeft begaan en die een vog vraagt ten behoeve van een functie waarin zich een afhankelijkheidsrelatie voordoet, bieden de beleidsregels geen ruimte voor een beoordeling van de vraag of het specifieke soort zedendelict dat is begaan objectief gezien indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en op de overige omstandigheden van het geval, feitelijk een belemmering vormt voor een behoorlijke uitoefening van de specifieke functie, taak of bezigheid waarvoor de vog is gevraagd. Volgens de beleidsregels vormt elke zedendelict een belemmering voor een behoorlijke uitoefening van elke functie, taak of bezigheid waarin zich een afhankelijkheidsrelatie voordoet en waarvoor een vog is aangevraagd. De Afdeling acht dit beleid in het licht van de ter zake geldende wettelijke bepaling te grofmazig. De Afdeling neemt hierbij in aanmerking dat uit verklaring van Mulder van 25 augustus 2015, die hiervoor onder 2 is vermeld, volgt dat tussen het bezit van kinderpornografie en zedendelicten tegen volwassenen geen verband bestaat. Die verklaring is mede gebaseerd op vakliteratuur en wetenschappelijk onderzoek.
Naar het oordeel van de Afdeling heeft de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris aldus ondeugdelijk heeft gemotiveerd waarom hij, gelet op het objectieve criterium, heeft geweigerd [appellant] een vog te verlenen. Gelet op het risico voor de samenleving als bedoeld in artikel 35, eerste lid van de Wjsg biedt de veroordeling van [appellant] wegens het bezit van kinderpornografie onvoldoende grond voor het oordeel het strafbare feit, indien herhaald, in de weg zal staan aan een behoorlijke uitoefening van de functie van wijkziekenverzorgende van ouderen waarvoor de vog is aangevraagd.
2.3. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.2 is overwogen, heeft de rechtbank niet onderkend dat de staatssecretaris bij de motivering van het in beroep bestreden besluit ten onrechte toepassing heeft gegeven aan paragraaf 3.2.4 van de beleidsregels, waarin is neergelegd dat de staatssecretaris er altijd van uitgaat dat een belemmering bestaat voor de behoorlijke uitoefening van de functie, taak of bezigheid als er een gezags- of afhankelijkheidsrelatie bestaat of als de betreffende functie, taak of bezigheid wordt uitgevoerd op een locatie waar zich kwetsbare personen bevinden. Aldus ontbreekt een deugdelijke motivering van het in beroep bestreden besluit.
Het betoog slaagt.
3. De overige gronden van [appellant] zien op het subjectieve criterium dat is vervat in de beleidsregels en de toepassing daarvan door de staatssecretaris. Gelet op hetgeen hiervoor onder 2.2 en 2.3 is overwogen, behoeven die gronden geen bespreking meer.
4. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van de staatssecretaris van 13 mei 2015 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) voor vernietiging in aanmerking.
Dit betekent dat de staatssecretaris nogmaals op het bezwaar van [appellant] dient te beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen. Daarbij dient de staatssecretaris te beoordelen of het zedendelict waarvoor [appellant] is veroordeeld in de weg staat aan de verlening van een vog, nu [appellant] is veroordeeld wegens het bezit van kinderpornografie en hij zijn werkzaamheden louter zal uitvoeren ten behoeve van ouderen.
5. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het nieuwe besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
6. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland van 27 juli 2015 in de zaken nrs. 15/2971 en 15/2807;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie van 13 mei 2015, kenmerk 045300201412120029;
V. bepaalt dat tegen het nieuwe besluit slechts bij de Afdeling beroep kan worden ingesteld;
VI. veroordeelt de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.017,88 (zegge: tweeduizend zeventien euro en achtentachtig cent), waarvan € 1.984,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
VII. gelast dat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 582,00 (zegge: vijfhonderdtweeëntachtig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. P.B.M.J. van der Beek-Gillessen, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.J. Reuveny, griffier.
w.g. Van der Beek-Gillessen w.g. Reuveny
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2016
622.