Uitspraak
201504357/1/V6.
Datum uitspraak: 9 maart 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 april 2015 in zaken nrs. 14/3822 en 14/3823 in het geding tussen:
[wederpartij A], gevestigd te [plaats], en [wederpartij B], gevestigd te [plaats],
en
de minister.
Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 19 december 2013 heeft de minister [wederpartij A] een boete opgelegd van in totaal € 16.500,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav), en [wederpartij B] een boete opgelegd van in totaal € 14.250,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van die wet.
Bij onderscheiden besluiten van 30 april 2014 heeft de minister de door [wederpartijen] daartegen gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 21 april 2015 heeft de rechtbank de door [wederpartijen] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, de besluiten van 30 april 2014 vernietigd, de besluiten van 19 december 2013 herroepen, bepaald dat de aan [wederpartijen] opgelegde boetes worden vastgesteld op in totaal € 8.250,00 onderscheidenlijk € 7.125,00, en bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van de vernietigde besluiten. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
[wederpartijen] hebben een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 november 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en [wederpartijen], vertegenwoordigd door mr. M. Verhagen, advocaat te Rotterdam, zijn verschenen. Namens [wederpartij A] was voorts aanwezig [directeur].
Overwegingen
1. De door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten van 17 oktober 2013 (hierna: de boeterapporten) houden in dat uit een controle en administratieve onderzoeken is gebleken dat een vreemdeling van Egyptische nationaliteit (hierna: de vreemdeling) op 4 maart 2013 en 5 april 2013 voor [wederpartijen] in totaal 15 uur arbeid heeft verricht, bestaande uit het in- en ompakken van fruit, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunning was afgegeven. [bedrijf A], gevestigd te [plaats], heeft de vreemdeling ingeleend van [bedrijf B], gevestigd te [plaats], en doorgeleend aan [wederpartij A], die de vreemdeling vervolgens heeft doorgeleend aan [wederpartij B], aldus de boeterapporten. Voorts houden de boeterapporten in dat [wederpartijen] niet hebben voldaan aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav.
2. Niet in geschil is dat [wederpartijen] voormelde bepalingen van de Wav hebben overtreden. Het geschil betreft de door de rechtbank toegepaste matiging van de boetes.
3. De rechtbank heeft geoordeeld dat geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid. Zij heeft in dit verband het volgende overwogen. Op het in de administraties van [wederpartijen] opgenomen afschrift van een Italiaanse identiteitskaart "Carta d'Identita" van de vreemdeling staat bij de nationaliteitsvermelding achter de rubriek "Cittadinanza" vermeld "EGIZIANA", hetgeen Egyptische betekent. [wederpartijen] hadden bij nadere bestudering van dit document en aan de hand van de website www.weethoehetzit.nl en de daarop opgenomen verwijzingen naar de website www.identiteitsdocumenten.nl en de website van Prado van de Raad van de Europese Unie, waarop informatie over de "Carta d'Identita" staat, kunnen vaststellen dat de vreemdeling niet de Italiaanse, maar de Egyptische nationaliteit bezit en dat derhalve een tewerkstellingsvergunning was vereist.
Volgens de rechtbank is gelet op het onderstaande wel sprake van een situatie van verminderde mate van verwijtbaarheid, op grond waarvan de boetes met 50% moeten worden gematigd. [wederpartijen] dachten dat de vreemdeling een Europese ingezetene was, met een Italiaanse identiteitskaart. Het is begrijpelijk dat zij dachten dat "Carta d'Identita" een Italiaanse identiteitskaart was. Voorts is niet direct duidelijk dat het Italiaanse woord "Cittadinanza" nationaliteit betekent. Onbestreden is dat [wederpartijen] het document hebben bekeken aan de hand van de website www.weethoehetzit.nl. De website van Prado is niet eenvoudig te bereiken via deze site. [wederpartijen] hebben de bedoeling gehad artikel 15 van de Wav na te leven, nu in hun administraties een afschrift van het document was opgenomen en [wederpartij A] het afschrift aan [wederpartij B] heeft verstrekt. Volgens de rechtbank is onbestreden dat [wederpartijen] hun bedrijfsvoering zodanig hebben ingericht dat zij zich aan de Wav houden en dat zij de Wav niet eerder hebben overtreden. De vreemdeling heeft arbeid van zeer beperkte omvang verricht. Bij uitspraak van 18 november 2014 heeft de rechtbank Den Haag de aan [bedrijf A] opgelegde boete eveneens met 50% gematigd (ECLI:RBDHA:2014:14129), aldus de rechtbank.
3.1. De minister betoogt dat de rechtbank de boetes ten onrechte heeft gematigd. Hij voert in dit verband het volgende aan. [wederpartijen] hebben de nationaliteit van de vreemdeling onvoldoende onderzocht. Zij hebben reeds aan de hand van de opdruk "Carta d'Identita" op het document geconcludeerd dat het een Italiaanse identiteitskaart betrof en dat de vreemdeling de Italiaanse nationaliteit bezit. Zij hebben geen verdere inspanningen verricht om de juiste nationaliteit te achterhalen. Zij hebben ten onrechte geen aandacht besteed aan de vermelding "Cittadinanza: EGIZIANA" op het document. Ten onrechte heeft de rechtbank van belang geacht dat niet direct duidelijk is wat dit betekent. Het lag op de weg van [wederpartijen] de betekenis hiervan na te gaan, bijvoorbeeld met behulp van een woordenboek of een online vertaalprogramma. Voorts heeft de vreemdeling geen arbeid van beperkte omvang verricht. Door een intern misverstand is verzuimd tijdig hoger beroep in te stellen tegen voormelde uitspraak van de rechtbank Den Haag in de zaak van [bedrijf A]. Dat [wederpartijen] niet hebben bedoeld de Wav te overtreden en zij niet eerder de Wav hebben overtreden, vormt geen aanleiding de boetes te matigen.
3.2. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav, zoals deze ten tijde van belang luidde, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 15, eerste lid, draagt de werkgever die door een vreemdeling arbeid laat verrichten bij een andere werkgever er bij de aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de werkgever bij wie de arbeid feitelijk wordt verricht een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
Ingevolge het tweede lid stelt de werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
Volgens de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav", die als bijlage bij de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 (hierna: de Beleidsregel 2013) is gevoegd, is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, artikel 15, eerste lid, en artikel 15, tweede lid, van de Wav gesteld op onderscheidenlijk € 12.000,00, € 2.250,00 en € 2.250,00 per persoon per overtreding.
3.3. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, en artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, zesde lid, van de Wav, heeft de minister de Beleidsregel 2013 vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van de Beleidsregel 2013 en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
3.4. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
3.5. De minister betoogt op zichzelf terecht dat [wederpartijen] het door de vreemdeling overgelegde document onvoldoende hebben onderzocht. Het lag op de weg van [wederpartijen], bijvoorbeeld aan de hand van de website www.weethoehetzit.nl en de hierop vermelde verwijzingen naar andere websites, en met behulp van de door de minister genoemde middelen, nader te onderzoeken wat de aard van het document was en wat de betekenis van de hierop vermelde Italiaanse woorden was. Indien zij dit hadden gedaan, dan hadden zij redelijkerwijs kunnen en moeten vaststellen dat het document een Italiaans verblijfsdocument was en dat de vreemdeling in het bezit was van de Egyptische nationaliteit. Ook de rechtbank heeft onderkend dat [wederpartijen] op dit punt onvoldoende onderzoek hebben verricht en heeft terecht overwogen dat om die reden geen sprake is van het volledig ontbreken van verwijtbaarheid.
De rechtbank heeft overwogen dat het samenstel van feiten en omstandigheden aanleiding vormt een verminderde mate van verwijtbaarheid aan te nemen en de boetes te matigen met 50%. De minister heeft onvoldoende aangevoerd om dit oordeel van de rechtbank met succes te bestrijden. De Afdeling acht in dit verband met name de volgende feiten en omstandigheden van belang. [wederpartijen] hebben ter zitting van de Afdeling naar voren gebracht dat zij sinds jaren werknemers inhuren. Zij hebben hun bedrijfsvoering zodanig ingericht dat zij voor alle ingehuurde personen een dossier aanleggen en controleren of deze personen in het bezit zijn van de vereiste documenten en gerechtigd zijn om hier te mogen werken. In dat kader controleren zij expliciet of aan de voorschriften van de Wav wordt voldaan. Ten tijde van belang hadden zij in totaal dertien personen ingehuurd. Alleen in het geval van de vreemdeling is bij de controle op basis van het overgelegde document abusievelijk ervan uitgegaan dat de vreemdeling de Italiaanse nationaliteit bezit en is hierdoor over het hoofd gezien dat een tewerkstellingsvergunning was vereist. Met betrekking tot de tewerkstelling van de vreemdeling hebben [wederpartijen] alle verplichtingen als bedoeld in artikel 15, eerste en tweede lid, van de Wav nageleefd. Zij hebben immers alle handelingen als bedoeld in die bepalingen verricht, zij het niet met het juiste document, nu het overgelegde document niet als identiteitsdocument als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1˚ tot en met 3˚, van de Wet op de identificatieplicht kan worden aangemerkt. De minister heeft het voorgaande niet weersproken.
Het betoog faalt.
4. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich ter zitting van de Afdeling op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van dit boetenormbedrag. Dit betekent dat matiging van de boetes wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op dit boetenormbedrag moet worden toegepast. De Afdeling zal het hoger beroep gegrond verklaren, nu dit betekent dat de door de rechtbank vastgestelde boetebedragen niet in stand kunnen blijven.
5. Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de aan [wederpartijen] opgelegde boetes heeft vastgesteld op € 8.250,00 onderscheidenlijk € 7.125,00. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien, door, gelet op hetgeen onder 4. is overwogen, de aan [wederpartij A] opgelegde boete vast te stellen op een bedrag van in totaal € 6.250,00 en de aan [wederpartij B] opgelegde boete op een bedrag van in totaal € 5.125,00.
6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij merkt de Afdeling de zaken van [wederpartijen] aan als samenhangende zaken die worden beschouwd als één zaak als bedoeld in artikel 3, tweede lid, van het
Besluit proceskosten bestuursrecht.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Rotterdam van 21 april 2015 in zaken nrs. 14/3822 en 14/3823, voor zover de aan [wederpartijen] opgelegde boetes zijn vastgesteld op € 8.250,00 onderscheidenlijk € 7.125,00;
III. bepaalt dat de aan [wederpartij A] opgelegde boete wordt vastgesteld op een bedrag van in totaal € 6.250,00 (zegge: zesduizend tweehonderdvijftig euro);
IV. bepaalt dat de aan [wederpartij B] opgelegde boete wordt vastgesteld op een bedrag van in totaal € 5.125,00 (zegge: vijfduizend honderdvijfentwintig euro);
V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [wederpartijen] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. H.G. Lubberdink, voorzitter, en mr. H.G. Sevenster en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Lubberdink w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2016
404.