Uitspraak
201503663/1/V6.
Datum uitspraak: 9 maart 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2. [appellante sub 2] (hierna: de vennootschap), gevestigd te [plaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 17 maart 2015 in zaak nr. 14/4766 in het geding tussen:
de vennootschap
en
de minister.
Procesverloop
Bij besluit van 18 april 2014 heeft de minister de vennootschap een boete opgelegd van € 24.000,00 wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 22 juli 2014 met kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.1038.001 heeft de minister het daartegen door de vennootschap gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 17 maart 2015 heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het daartegen door de vennootschap ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 22 juli 2014 met kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.1038.001 vernietigd voor zover daarbij de hoogte van de opgelegde boete in stand is gehouden, bepaald dat de boete wordt gematigd tot € 12.000,00 en bepaald dat deze uitspraak treedt in de plaats van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft de minister hoger beroep ingesteld.
De vennootschap heeft een verweerschrift ingediend en incidenteel hoger beroep ingesteld.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2015, waar de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en de vennootschap, vertegenwoordigd door [gemachtigde]), bijgestaan door mr. G.H. van der Waaij, advocaat te Leusden, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het op deze zaak toepasselijke wettelijk kader is opgenomen in de aangehechte bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.
2. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 4 maart 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat de arbeidsinspecteur, na een op 13 april 2013 gehouden zogenoemde hercontrole in het restaurant van de vennootschap, heeft vastgesteld dat een vreemdeling van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdeling) in de periode van juli 2012 tot en met 13 april 2013 voor de vennootschap schoonmaakwerkzaamheden heeft verricht, zonder dat daarvoor een tewerkstellingsvergunning was verleend. Het boeterapport houdt verder in dat uit feiten en omstandigheden naar voren is gekomen dat de vreemdeling de werkzaamheden niet feitelijk als zelfstandige heeft verricht, zodat de arbeidsinspecteur de vennootschap als vergunningplichtig werkgever, in de zin van de Wav, heeft aangemerkt.
Het boeterapport houdt voorts in dat de vreemdeling eerder, tijdens een controle op 5 juli 2012, in het restaurant van de vennootschap is aangetroffen tijdens het verrichten van arbeid en dat naar aanleiding van die controle een boeterapport is opgemaakt inzake overtreding van artikel 2 van Pro de Wav.
Zorgvuldigheid
3. Het betoog van de vennootschap dat het boeterapport onzorgvuldig tot stand is gekomen en dat de verklaringen van zowel de vreemdeling als die van [gemachtigde] daarin niet volledig zijn weergegeven, faalt.
Daartoe is redengevend dat de rechtbank gemotiveerd heeft uiteengezet dat en waarom er geen aanknopingspunten bestaan om aan te nemen dat het onderzoek onzorgvuldig is geweest of dat verklaringen onvolledig zijn weergegeven. Hetgeen de vennootschap in hoger beroep heeft aangevoerd vormt geen gemotiveerde betwisting daarvan.
4. De rechtbank heeft onder verwijzing naar artikel 5:45 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) terecht overwogen dat het betoog van de vennootschap, dat de periode tussen de constatering van de overtreding en de ontvangst van het boeterapport te lang is, niet slaagt. De vennootschap heeft deze overweging van de rechtbank in hoger beroep niet gemotiveerd bestreden. De enkele stelling van de vennootschap ter zitting, dat indien de minister sneller had gehandeld, er eerder duidelijkheid over de geconstateerde overtreding zou zijn geweest, geeft dus geen aanleiding om tot een andersluidend oordeel te komen dan dat waartoe de rechtbank is gekomen. Het betoog van de vennootschap daarover faalt.
Arbeid als zelfstandige
5. De vennootschap betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de feiten en omstandigheden erop wijzen dat de werkzaamheden niet werden uitgevoerd zonder gezagsverhouding met betrekking tot de uit te voeren werkzaamheden, arbeidsomstandigheden en beloning.
5.1. Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (onder meer punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775, en punt 37 van het arrest van 4 december 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media, ECLI:EU:C:2014:2411), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdeling als zelfstandige werkzaam was, bepalend is of hij de arbeid zonder gezagsverhouding heeft verricht, waarbij de vraag of hij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid heeft verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
5.2. De rechtbank heeft in aanmerking genomen dat uit het boeterapport en de daarbij behorende bijlagen blijkt dat de bedrijfsleider van het restaurant, [gemachtigde], wekelijks een rooster maakte aan de hand van de reserveringen en hij de vreemdeling inplande wanneer hij hem nodig had. Voorts vertelde hij de vreemdeling wat hij moest doen en hield de vreemdeling de door hem gewerkte uren bij in een boekje, terwijl die uren vervolgens door [gemachtigde] werden gecontroleerd. Verder is er geen schriftelijke overeenkomst van opdracht en zorgde de vreemdeling niet zelf voor vervanging bij zijn afwezigheid. [gemachtigde] heeft na de eerdere controle in 2012 het uurtarief van de vreemdeling van € 10,00 naar € 15,00 verhoogd.
De rechtbank heeft gelet hierop geconcludeerd dat de vennootschap de gemaakte uren bijhield, de vreemdeling geen vrije keuze had in de werktijden, de werkzaamheden bij ziekte of afwezigheid van de vreemdeling door het eigen personeel van de vennootschap werden uitgevoerd en de vreemdeling niet zelf zijn eigen uurloon heeft bepaald. Volgens de rechtbank wijzen deze omstandigheden er op dat de werkzaamheden niet zonder gezagsverhouding werden uitgevoerd. Dat over een VAR-verklaring werd beschikt, de eenmanszaak van de vreemdeling in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel is ingeschreven en de vreemdeling over een BTW-nummer beschikt, leidt volgens de rechtbank niet tot een ander oordeel, omdat deze administratieve bescheiden niet afdoen aan de feitelijke situatie.
5.3. Hetgeen de vennootschap in hoger beroep heeft aangevoerd, doet geen afbreuk aan de overwegingen van de rechtbank. Daartoe is reeds redengevend dat de stelling van de vennootschap, dat de vreemdeling als zelfstandige werkzaam was omdat hij doorgaans buiten de openingstijden van het restaurant zijn werkzaamheden uitvoerde, niet blijkt uit de door de vreemdeling afgelegde verklaringen. Nu de vennootschap de overwegingen van de rechtbank voor het overige niet gemotiveerd heeft bestreden, faalt het betoog.
Matiging
6. Het gaat bij het opleggen van een boete wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav om de aanwending van een discretionaire bevoegdheid van de minister. De minister moet bij de aanwending van deze bevoegdheid, ingevolge artikel 5:46, tweede lid, van de Awb de hoogte van de boete afstemmen op de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en op de ernst van de overtreding. Daarbij moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waaronder de overtreding is gepleegd.
Ingevolge de verplichting hem opgelegd in artikel 19d, derde lid, van de Wav, heeft de minister beleidsregels vastgesteld waarin de boetebedragen voor de overtredingen zijn vastgesteld. Ook bij de toepassing van deze beleidsregels en de daarin vastgestelde boetebedragen dient de minister in elk voorkomend geval te beoordelen of die toepassing strookt met de hiervoor bedoelde eisen die aan de aanwending van de bevoegdheid tot het opleggen van een boete moeten worden gesteld. Indien dat niet het geval is, dient de boete, in aanvulling op of in afwijking van het beleid, zodanig te worden vastgesteld dat het bedrag daarvan passend en geboden is.
De rechter toetst zonder terughoudendheid of het besluit van het bestuur met betrekking tot de boete voldoet aan deze eisen en dus leidt tot een evenredige sanctie.
7. In situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt bestaat geen grond voor boeteoplegging. Die situatie doet zich in elk geval voor indien de overtreder aannemelijk heeft gemaakt dat hij al hetgeen redelijkerwijs mogelijk was heeft gedaan om de overtreding te voorkomen. Een verminderde mate van verwijtbaarheid kan aanleiding geven de opgelegde boete te matigen.
8. Het betoog van de vennootschap, dat de overtreding haar niet te verwijten valt, omdat zij ten tijde van de hiervoor onder 2 vermelde hercontrole geheel in de veronderstelling verkeerde dat zij na de eerdere controle in juli 2012 voldoende maatregelen had getroffen zodat voor de door de vreemdeling verrichte werkzaamheden inmiddels aan de vereisten van de Wav werd voldaan, faalt. Juist nu de procedure over de eerder opgelegde boete van 19 maart 2013, die naar aanleiding van de controle in juli 2012 is opgelegd, zich ten tijde van de in deze zaak voorliggende hercontrole in de bezwaarfase bevond, mocht de vennootschap er niet zonder meer op vertrouwen dat inmiddels aan de voorwaarden van de Wav werd voldaan. Door niet bij de daartoe bevoegde instanties na te gaan of met die nieuwe maatregelen aan die voorwaarden werd voldaan, heeft de vennootschap het risico genomen dat zij de Wav nog immer overtrad en dat zij dientengevolge opnieuw zou worden beboet. De rechtbank heeft derhalve terecht overwogen dat deze omstandigheid niet tot het oordeel leidt dat de door de vennootschap begane overtreding haar niet, of in mindere mate is te verwijten.
9. De minister klaagt onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 12 juni 2013 in zaak nr. 201109084/1/V6 dat de rechtbank de boete ten onrechte met de helft heeft gematigd wegens de door de vennootschap aangevoerde financiële omstandigheden.
De vennootschap daarentegen betoogt dat de rechtbank in de financiële situatie van de vennootschap ten onrechte geen aanleiding heeft gezien voor een verdergaande matiging dan waartoe zij is gekomen.
9.1. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 21 maart 2012 in zaak nr. 200804672/1/V6), bestaat reden tot matiging van de opgelegde boete indien op basis van de door de beboete werkgever overgelegde financiële gegevens moet worden geoordeeld dat hij door de opgelegde boete onevenredig wordt getroffen.
9.2. De rechtbank heeft aanleiding gezien om de aan de vennootschap opgelegde boete met de helft te matigen. Daartoe heeft zij overwogen dat uit de overgelegde financiële stukken blijkt dat in 2012 door de vennootschap verlies werd geleden en dat dit zich in 2013 heeft voortgezet. Voorts is de financiële positie van de vennootschap precair en drukt een boete van de omvang als opgelegd onevenredig zwaar op de liquiditeitspositie. Volgens de accountantsverklaringen zijn er geen liquide middelen op de bankrekening of in kas om de boete te betalen en heeft de minister dit niet bestreden, zodat de vennootschap voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij door onevenredig door de boete wordt getroffen, aldus de rechtbank.
9.3. Het standpunt van de minister dat in een geval als dit, waarbij de boete is verhoogd wegens recidive, in het geheel geen ruimte is voor matiging, wordt niet gevolgd. Zoals volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 11 maart 2015 in zaak nr. 201311619/1/A3 dienen bij de vaststelling van een bestuurlijke boete, de aangevoerde feiten en omstandigheden in het individuele geval steeds te worden beoordeeld zoals die zich op dat moment voordoen. Dat betekent dat matiging niet is uitgesloten, indien recidive aan een overtreder is tegengeworpen. Dit laat evenwel onverlet dat, zoals de minister ter zitting heeft betoogd, hij de aangevoerde feiten en omstandigheden in het geval waarin recidive zich voordoet, anders mag wegen dan in het geval van een eerste overtreding.
9.4. De vennootschap heeft stukken overgelegd ter staving van haar gestelde financiële positie. Deze stukken geven evenwel onvoldoende inzicht in de huidige financiële situatie van de vennootschap, hetgeen door de vennootschap ter zitting ook is erkend. In dit verband is de mededeling van 1 mei 2014 van de accountant van de vennootschap van betekenis. Daarin staat dat het accountantskantoor bij zijn werkzaamheden heeft geconstateerd dat de documentatie niet steeds volledig was en in een aantal gevallen eerst later kon worden aangeleverd en dat balansposities daardoor gedurende een aantal boekjaren vertekend zijn weergegeven. De rechtbank heeft in de door de vennootschap overgelegde stukken derhalve ten onrechte aanleiding gezien om de boete met de helft te matigen. Dat betekent dat het betoog van de minister slaagt en dat het betoog van de vennootschap faalt.
10. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015 in zaak nr. 201409962/1/V6, het boetenormbedrag van € 12.000,00 voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 8.000,00. De minister heeft zich ter zitting van de Afdeling op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, moet worden uitgegaan van een opgelegde boete van € 16.000,00, te weten een boetenormbedrag van € 8.000,00, dat wegens recidive met 100% wordt verhoogd tot € 16.000,00. Dit betekent dat de Afdeling om die reden het incidenteel hoger beroep gegrond zal verklaren.
Conclusie
11. Het hoger beroep van de minister is gegrond. Het incidenteel hoger beroep van de vennootschap is evenzeer gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de boete wordt gematigd tot € 12.000,00 en voor zover zij heeft bepaald dat deze uitspraak treedt in de plaats van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen zal de Afdeling het besluit van 18 april 2014 herroepen. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door, gelet op hetgeen in 10 is overwogen, het bedrag van de opgelegde boete op € 16.000,00 vast te stellen en te bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 22 juli 2014 met kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.1038.001. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd.
12. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. verklaart het incidenteel hoger beroep van [appellante sub 2] gegrond;
III. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 17 maart 2015 in zaak nr. 14/4766, voor zover de rechtbank heeft bepaald dat de boete wordt gematigd tot € 12.000,00 en voor zover zij heeft bepaald dat deze uitspraak treedt in de plaats van het bestreden besluit voor zover dat is vernietigd;
IV. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
V. herroept het besluit van 18 april 2014, kenmerk 071401170/03;
VI. bepaalt dat het bedrag van de aan [appellante sub 2] opgelegde boete wordt vastgesteld op € 16.000,00 (zegge: zestienduizend euro);
VII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het door de rechtbank vernietigde besluit van 22 juli 2014 met kenmerk WBJA/JA-WAV/1.2014.1038.001;
VIII. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellante sub 2] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. R. van der Spoel, voorzitter, en mr. G. van der Wiel en mr. C.M. Wissels, leden, in tegenwoordigheid van mr. C.M. Woestenburg-Bertels, griffier.
w.g. Van der Spoel w.g. Woestenburg-Bertels
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 9 maart 2016
501.
BIJLAGE: WETTELIJK KADER
Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU)
Ingevolge artikel 45, eerste lid, van het VWEU is het verkeer van werknemers binnen de Unie vrij.
Ingevolge Bijlage VI Lijst bedoeld in artikel 23 van Pro de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen Bulgarije (PB 2005 L 157; hierna: Bijlage VI), onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Pro Richtlijn 96/71/EG (PB 1997 L 18) van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten tussen, voor zover thans van belang, Bulgarije en Nederland, artikel 45 van Pro het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Bulgarije, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Bulgaarse onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. De huidige lidstaten mogen dergelijke maatregelen blijven toepassen tot het einde van het vijfde jaar na de datum van toetreding van Bulgarije.
Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge Bijlage VI het recht op het vrij verkeer van werknemers zoals neergelegd in artikel 45 van Pro het VWEU, tijdelijk te beperken en door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2014 gehandhaafd (Kamerstukken II 2011/12, 29 407, nr. 132).
Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav)
Op dit geding is de Wav van toepassing zoals deze luidde tot 1 april 2014.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid, als overtreding aangemerkt.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, bedraagt de bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.
Ingevolge het tweede lid verhoogt de op grond van artikel 19a, eerste lid, aangewezen ambtenaar de op te leggen boete met 100% van het boetebedrag, vastgesteld op grond van het zesde lid, indien binnen een tijdvak van vijf jaar voorafgaand aan de dag van constatering van de overtreding een eerdere overtreding, bestaande uit het niet naleven van eenzelfde wettelijke verplichting of verbod of het niet naleven van bij of krachtens algemene maatregel van bestuur aan te wijzen soortgelijke verplichtingen en verboden, is geconstateerd en de bestuurlijke boete wegens de eerdere overtreding onherroepelijk is geworden.
Ingevolge het zesde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld.
Volgens artikel 1 van Pro de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2013 (hierna: de Beleidsregel) worden bij de berekening van een boete, als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle overtredingen als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
In de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, op € 12.000,00 per persoon per overtreding gesteld.
Volgens artikel 2 van Pro de Beleidsregel wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij een overtreding van de Wav als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
Volgens artikel 10 kan Pro de boete met 25%, 50% of 75% worden gematigd, afhankelijk van de aard en ernst van de overtreding, de mate van verwijtbaarheid en de evenredigheid.