Uitspraak
201502559/1/A3.
Datum uitspraak: 13 januari 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te Den Haag,
appellant,
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 19 februari 2015 in zaak nr. 14/8238 in het geding tussen:
[appellant]
en
de burgemeester van Den Haag.
Procesverloop
Bij besluit van 6 maart 2014 heeft de burgemeester, voor zover thans van belang, bevolen de horeca-inrichting op het perceel [locatie] te Den Haag (hierna: de horeca-inrichting) voor de duur van twaalf maanden te sluiten. Tevens heeft de burgemeester daarbij de drank- en horecawet- (hierna: DHW) en exploitatievergunning voor de horeca-inrichting ingetrokken.
Bij besluit van 14 juli 2014 heeft de burgemeester het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 19 februari 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De burgemeester heeft een verweerschrift ingediend.
De zaak is door een meervoudige kamer van de Afdeling verwezen naar een enkelvoudige.
[appellant] heeft nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 9 november 2015, waar [appellant], bijgestaan door mr. M.D. Winter, advocaat te Den Haag, en de burgemeester, vertegenwoordigd door mr. A.P. Alonso, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen.
Overwegingen
1. In zijn verweerschrift betoogt de burgemeester dat [appellant] geen belang heeft bij het door hem ingestelde hoger beroep nu zijn onderneming, te weten de horeca-inrichting, per 20 maart 2015 uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel is uitgeschreven.
1.1. [appellant] heeft zich ter zitting bij de Afdeling op het standpunt gesteld dat hij door de besluiten van de burgemeester van 6 maart en 14 juli 2014 schade heeft geleden, omdat hij daardoor de horeca-inrichting heeft moeten sluiten. Gelet hierop heeft [appellant] tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat hij door deze besluiten schade heeft geleden. Hierdoor is zijn belang gegeven.
Het betoog van de burgemeester faalt.
2. Ingevolge artikel 13b van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Cocaïne staat op lijst I. Delen van de plant van het geslacht Cannabis waaraan de hars niet is onttrokken (hierna: wiet) en hasj staan op lijst II.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de DHW wordt voor de toepassing van het bij of krachtens de DHW bepaalde onder horecabedrijf verstaan: de activiteit in ieder geval bestaande uit het bedrijfsmatig of anders dan om niet verstrekken van alcoholhoudende drank voor gebruik ter plaatse.
Ingevolge artikel 3 is het verboden zonder daartoe strekkende vergunning van de burgemeester het horecabedrijf of slijtersbedrijf uit te oefenen.
Ingevolge artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c, wordt een vergunning door de burgemeester ingetrokken, indien zich in de betrokken inrichting feiten hebben voorgedaan, die de vrees wettigen, dat het van kracht blijven der vergunning gevaar zou opleveren voor de openbare orde, veiligheid of zedelijkheid.
Ingevolge artikel 2:28C, eerste lid, aanhef en onder d, van de Algemene plaatselijke verordening voor de gemeente Den Haag (hierna: de Apv) weigert de burgemeester de exploitatievergunning of trekt hij deze in, indien voor de desbetreffende horeca-inrichting een vergunning krachtens artikel 3 van de DHW is vereist en die vergunning is geweigerd, ingetrokken, of de aanvraag om die vergunning buiten behandeling is gelaten.
De burgemeester voert beleid dat is neergelegd in deel 4 ‘Handhavingsprotocol horeca (exploitatie, drugs, alcohol en speelautomaten)’ van de Toekomstvisie Horeca 2010-2015 (hierna: het Handhavingsprotocol). Volgens het Handhavingsprotocol rust op iedere exploitant een zorgplicht voor een goede exploitatie. Deze zorg kan de exploitant alleen worden toevertrouwd als de verwachting bestaat dat exploitatie mogelijk is zonder dat hierdoor de openbare orde en het woon- en leefklimaat worden aangetast. De exploitant is in beginsel verantwoordelijk voor hetgeen in zijn inrichting gebeurt. Het risico dat de inrichting wordt gesloten indien zich daarin ernstige wanordelijkheden voordoen, is inherent aan de bedrijfsvoering.
Volgens het Handhavingsprotocol is een hoeveelheid/dosis van méér dan 0,5 gram harddrugs, dan wel meer dan 5 gram softdrugs, een handelshoeveelheid drugs die een geringe hoeveelheid bestemd voor eigen gebruik te boven gaat. Handel in drugs is aannemelijk ingeval er aanwijzingen zijn dat in of vanuit de inrichting in drugs wordt gehandeld. Deze aanwijzingen kunnen voortkomen uit feitelijke acties/observaties ter plaatse door de politie. Voorts mag volgens het Handhavingsprotocol verkoop van softdrugs alleen vanuit gedoogde verkooppunten van softdrugs (coffeeshops) plaatsvinden. Het wordt de exploitant van een reguliere horeca-inrichting zeer zwaar aangerekend wanneer er in een dergelijke inrichting softdrugs worden aangetroffen en/of vanuit de inrichting illegale verkoop van softdrugs dan wel handel in softdrugs plaatsvindt. Volgens de in het Handhavingsprotocol opgenomen tabel betreffende bestuurlijke maatregelen voor reguliere horeca-inrichtingen als reactie op een overtreding van artikel 13b van de Opiumwet door de aanwezigheid van een handelshoeveelheid drugs of door handel in drugs (hierna: de tabel) wordt bij een eerste overtreding een bevel tot sluiting van de inrichting voor de duur van drie, zes of twaalf maanden gegeven, waarbij, zo volgt uit het Handhavingsprotocol, in beginsel een sluiting voor de duur van zes maanden geldt, de duur van de sluiting drie maanden is ingeval aanleiding tot matiging bestaat en twaalf maanden indien er reden is voor verscherping van de duur. Volgens de tabel wordt bij een tweede overtreding de exploitatievergunning ingetrokken en wordt een bevel tot sluiting van de inrichting voor onbepaalde tijd gegeven.
3. Bij het besluit van 14 juli 2014 heeft de burgemeester, onder overneming van het advies van de adviescommissie bezwaarschriften van 11 juli 2014 (hierna: het advies), het door [appellant] gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Het advies vermeldt dat er informatie bij de politie is binnengekomen over verkoop van drugs door een medewerker van de horeca-inrichting. Er zou zich een situatie voordoen van veel korte bezoeken aan de horeca-inrichting, hetgeen parkeeroverlast met zich brengt. Vervolgens is gericht door de politie gesurveilleerd, waarbij is waargenomen dat bezoekers daadwerkelijk kortdurende bezoeken aan de horeca-inrichting brachten. Tevens werd een wietgeur waargenomen. Het advies vermeldt verder dat de politie in de horeca-inrichting, tijdens een daar op 25 februari 2014 uitgevoerd onderzoek, vier staafjes hasj met een bruto gewicht van 86 gram, gelegen in twee verborgen ruimtes achter de bar, en een plastic zakje met daarin een brok cocaïne van 16,8 gram, gelegen op de grond, weggemoffeld naast een kansspelautomaat, heeft aangetroffen. De politie heeft toentertijd tevens aangetroffen een bezoeker in bezit van 28 bolletjes cocaïne, in totaal 7,5 gram, en € 160,00 in biljetten van € 10,00 en € 20,00 en een bezoeker in bezit van twee zakjes wiet van elk 5 gram, vier mobiele telefoons en € 1.135,00 in kleine coupures. Voorts vermeldt het advies dat sluiting van de horeca-inrichting voor de duur van twaalf maanden in overeenstemming is met het Handhavingsprotocol. Daartoe verwijst het advies naar de in de horeca-inrichting aangetroffen handelshoeveelheden drugs, waaronder harddrugs, naar de omstandigheid dat aannemelijk is dat [appellant] als exploitant van de horeca-inrichting, wegens de in de verborgen ruimtes achter de bar aangetroffen handelshoeveelheid hasj, persoonlijk bij handel in drugs betrokken is geweest, alsmede naar de omstandigheid dat handel in drugs en het gebruik ervan in de horeca-inrichting werden gefaciliteerd. Gezien de geconstateerde feiten heeft de burgemeester terecht, krachtens artikel 31, eerste lid, aanhef en onder c van de DHW en artikel 2:28C, eerste lid, aanhef en onder d, van de Apv, de DHW-vergunning onderscheidenlijk de exploitatievergunning ingetrokken, aldus het advies.
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat gezien de inhoud van de bestuurlijke rapportage van de politie van 27 februari 2014 (hierna: de bestuurlijke rapportage), waaraan meer dan één proces-verbaal ten grondslag ligt, voldoende is komen vast te staan dat in de horeca-inrichting de in het advies vermelde hoeveelheden drugs zijn aangetroffen. [appellant] voert hiertoe aan dat de bestuurlijke rapportage niet op ambtseed of -belofte is opgemaakt. Verder voert hij aan dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet is gebleken dat de verbalisant die een drugstest heeft uitgevoerd een opiumexpert is en evenmin is gebleken dat die test met een geldig, dan wel goedgekeurd, testapparaat is uitgevoerd. [appellant] verwijst hierbij naar het aan de bestuurlijke rapportage ten grondslag liggende proces-verbaal van bevindingen nr. PL1531-2014039960-5. Nu de politie voorts niet onfeilbaar is, is de bestuurlijke rapportage ten onrechte niet gebaseerd op een rapport van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: het NFI) waaruit onomstotelijk blijkt welke soort drugs in de horeca-inrichting zijn aangetroffen.
4.1. Uit de bestuurlijke rapportage blijkt niet dat deze op ambtseed of -belofte is opgemaakt. Dit doet evenwel geen afbreuk aan de aangevallen rechtsoverweging, omdat de bestuurlijke rapportage, voor zover deze ziet op de in de horeca-inrichting aangetroffen drugs, is gebaseerd op feiten en omstandigheden vermeld in op 25 en 26 februari 2014, naar aanleiding van voormeld in de horeca-inrichting uitgevoerd politieonderzoek, door politiebeambten op ambtseed of -belofte opgemaakte processen-verbaal.
Uit het op 25 februari 2014 op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van bevindingen nr. PL1531-2014039960-5 blijkt dat bij een bezoeker 28 bolletjes met een totaal gewicht van 7,5 gram zijn aangetroffen en dat een kleine hoeveelheid hiervan door de verbalisant met de zogeheten kleur/reactietest cocaïne/crack positief op cocaïne is getest. Uit het op 26 februari 2014 op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van aanhouding nr. PL1531-2014039960-2 blijkt voorts dat deze bolletjes waren verpakt op de wijze waarop cocaïne wordt verpakt, terwijl uit het eveneens op deze datum op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal nr. PL1531-2014039960-8 blijkt dat de bezoeker bij wie deze bolletjes zijn aangetroffen, heeft bevestigd dat hij een dag eerder in de horeca-inrichting cocaïne bij zich had. Gelet hierop biedt hetgeen [appellant] over voormelde drugstest aanvoert geen concrete aanknopingspunten voor het oordeel dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat voldoende is komen vast te staan dat in de horeca-inrichting de in het advies vermelde hoeveelheden drugs zijn aangetroffen. Dergelijke concrete aanknopingspunten zijn evenmin gelegen in de stelling van [appellant] dat de bestuurlijke rapportage op een rapport van het NFI, als voormeld, had moeten worden gebaseerd, omdat de politie niet onfeilbaar is. Wat er ook zij van zijn stelling dat de politie niet onfeilbaar is, [appellant] heeft geen concrete aanknopingspunten aangevoerd waaruit blijkt dat de in de aan de bestuurlijke rapportage ten grondslag liggende processen-verbaal vermelde feiten onjuist zijn.
Het betoog faalt.
5. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de burgemeester de horeca-inrichting in redelijkheid voor de duur van twaalf in plaats van zes maanden heeft mogen sluiten omdat hij als exploitant van de horeca-inrichting, gezien de in de verborgen ruimtes achter de bar aangetroffen handelshoeveelheid hasj, persoonlijk bij handel in drugs betrokken is geweest. [appellant] voert daartoe aan dat de gevonden hasj in de verborgen ruimtes achter de bar niet de conclusie kan dragen dat hij zich met handel in drugs bezig heeft gehouden, omdat, gezien de door hem overgelegde verklaring, alsmede gezien de geringe waarde van de hasj in vergelijking met de som van € 70.000,00 waarvoor hij de horeca-inrichting van de vorige exploitant heeft overgenomen, beslist aannemelijk is dat de vorige exploitant de hasj in de verborgen ruimtes heeft achtergelaten. Voorts heeft [appellant] zich beroepen op een door hem nader ingediend stuk, te weten een aan hem gerichte brief van de officier van justitie van 24 september 2015, waarin staat dat hij in de zaak met parketnummer 09-028423-15 wegens onvoldoende wettig bewijs niet langer zal worden vervolgd en dat de reeds opgelegde strafbeschikking wordt ingetrokken. Uit deze brief blijkt dat hij niet strafrechtelijk verantwoordelijk kan worden gehouden voor de aanwezigheid van de in voormelde verborgen ruimtes aangetroffen hasj, aldus [appellant]. Ter zitting bij de Afdeling heeft [appellant] zijn betoog nog nader toegelicht door te stellen dat uit het Handhavingsprotocol niet blijkt in welke gevallen een sluiting voor de duur van twaalf maanden is gerechtvaardigd.
5.1. Blijkens een door [appellant] overgelegde verklaring van 19 mei 2014 heeft [persoon] verklaard dat hij de horeca-inrichting reeds bezocht voordat [appellant] daarvan eigenaar werd en dat hij heeft gezien dat de vorige eigenaar een geheime lade achter de bar gebruikte waarin een op hasj gelijkende substantie lag.
5.2. Met deze verklaring noch met de stelling dat de waarde van de hasj gering is in vergelijking met de gestelde overnamesom van de horeca-inrichting heeft [appellant] aannemelijk gemaakt dat hij niet ervan op de hoogte is geweest dat achter de bar van de horeca-inrichting een handelshoeveelheid hasj lag. Ook met voormelde brief van de officier van justitie van 24 september 2015 heeft hij dit niet aannemelijk gemaakt, nog daargelaten dat uit deze brief niet blijkt op welke verdenking het daarin vermelde parketnummer betrekking heeft.
Zoals volgt uit hetgeen de Afdeling eerder over artikel 13b van de Opiumwet heeft overwogen (uitspraak van 11 december 2013 in zaak nr. 201300186/1/A3), is in beginsel aannemelijk dat een aangetroffen hoeveelheid drugs, indien deze de maximale hoeveelheid voor eigen gebruik overschrijdt, voor verkoop, aflevering of verstrekking bestemd is. Nu [appellant] blijkens het op 26 februari 2014 op ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal van verhoor nr. PL1531-2014039994-7 ten overstaan van een politiebeambte heeft verklaard dat achter de bar van de horeca-inrichting alleen medewerkers komen en dat hij eindverantwoordelijk is, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester aannemelijk heeft mogen achten dat [appellant] als exploitant van de horeca-inrichting, gezien de achter de bar aangetroffen niet geringe handelshoeveelheid hasj, die de maximale hoeveelheid voor eigen gebruik overschrijdt, persoonlijk bij handel in drugs betrokken is geweest.
5.3. Als hiervoor vermeld onder 2 volgt uit het Handhavingsprotocol dat de sluiting in beginsel zes maanden duurt, maar dat deze twaalf maanden duurt, indien er reden is voor verscherping van de duur. De Afdeling is van oordeel dat dit beleid niet kennelijk onredelijk is. Nu het Handhavingsprotocol niet vermeldt in welke gevallen er reden is voor verscherping van de sluitingsduur, heeft de rechtbank terecht getoetst of de burgemeester in dit geval in redelijkheid een reden voor toepassing van deze verscherpte sluitingsduur heeft kunnen aannemen. Nu het de exploitant van een reguliere horeca-inrichting, volgens het Handhavingsprotocol, zeer zwaar wordt aangerekend wanneer er in een dergelijke inrichting softdrugs worden aangetroffen en/of vanuit de inrichting illegale verkoop van softdrugs dan wel handel in softdrugs plaatsvindt, heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat de burgemeester de persoonlijke betrokkenheid van [appellant] als voormeld in redelijkheid heeft kunnen aanmerken als een van de omstandigheden die in dit geval een verscherping van de sluitingsduur rechtvaardigen. Het oordeel van de rechtbank dat de burgemeester de in de horeca-inrichting aangetroffen handelshoeveelheden harddrugs en het faciliteren in de horeca-inrichting van handel in, en gebruik van, drugs eveneens in redelijkheid als dergelijke omstandigheden heeft kunnen aanmerken, heeft [appellant] in hoger beroep niet bestreden.
Het betoog faalt.
6. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat geen grond bestaat voor het oordeel dat de burgemeester in strijd met het Handhavingsprotocol heeft gehandeld door bij besluit van 14 juli 2014 tevens de exploitatievergunning in te trekken. [appellant] verwijst daartoe naar de tabel. [appellant] heeft zijn betoog ter zitting bij de Afdeling nader toegelicht door te stellen dat volgens de tabel bij een eerste overtreding, anders dan bij een tweede overtreding, naast sluiting niet tevens de exploitatievergunning kan worden ingetrokken. Gelet hierop heeft de burgemeester het Handhavingsprotocol niet op juiste wijze toegepast, waardoor het besluit van 14 juli 2014 een punitief karakter heeft, aldus [appellant].
6.1. Artikel 2:28C, eerste lid, van de Apv is imperatief geformuleerd, zodat, indien een van de daarin vermelde intrekkingsgronden zich voordoet, de burgemeester gehouden is tot intrekking van de exploitatievergunning over te gaan. In dit geval heeft de burgemeester de exploitatievergunning voor de horeca-inrichting ingetrokken, omdat hij de ten behoeve van de horeca-inrichting afgegeven DHW-vergunning heeft ingetrokken en zich derhalve de in artikel 2:28C, eerste lid, aanhef en onder d, van de Apv vermelde intrekkingsgrond voordoet. Het betoog faalt, reeds omdat de tabel niet ziet op bestuurlijke maatregelen ingeval zich een dergelijke intrekkingsgrond voordoet, maar uitsluitend ziet op bestuurlijke maatregelen als reactie op een overtreding van artikel 13b van de Opiumwet als bedoeld in het Handhavingsprotocol.
7. Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak moet worden bevestigd.
8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
bevestigt de aangevallen uitspraak.
Aldus vastgesteld door mr. C.J. Borman, lid van de enkelvoudige kamer, in tegenwoordigheid van mr. W.J.C. Robben, griffier.
w.g. Borman w.g. Robben
lid van de enkelvoudige kamer griffier
Uitgesproken in het openbaar op 13 januari 2016
610.