Uitspraak
201502481/1/A3.
Datum uitspraak: 17 februari 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant] handelende onder de naam [bedrijf], wonend te [woonplaats],
tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 13 februari 2015 in zaak nr. 13/933 in het geding tussen:
[appellant]
en
de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu.
Procesverloop
Bij besluit van 20 juni 2013 heeft de staatssecretaris [appellant] gelast zich te onthouden van het in strijd met artikel 4.1, eerste lid, van de Wet luchtvaart uitvoeren van vluchten met een luchtvaartuig en bepaald dat [appellant] gedurende twee jaren na dit besluit een dwangsom van € 10.000,00 per overtreding van deze last verbeurt tot een maximum van € 200.000,00. De staatssecretaris heeft voorts onder punt 3 van het besluit bepaald dat de last niet ziet op vluchten tegen vergoeding met luchtvaartuigen als bedoeld in artikel 6 van Pro het Besluit vluchtuitvoering.
Bij besluit van 24 oktober 2013 heeft de staatssecretaris, beslissend op het door [appellant] gemaakte bezwaar, het besluit van 20 juni 2013 herroepen door punt 3 van de last te wijzigen en heeft de staatssecretaris het bezwaar voor het overige ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 13 februari 2015 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De staatssecretaris heeft een verweerschrift ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 november 2015, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.J. Achterveld, advocaat te Leeuwarden, en de staatssecretaris, vertegenwoordigd door mr. S.J.D. Eilyas en mr. A. Mearadji, beiden werkzaam bij het ministerie, vergezeld van R. de Wal, zijn verschenen.
Overwegingen
1. De staatssecretaris heeft aangevoerd dat [appellant] geen belang meer heeft bij een uitspraak op het door hem ingestelde hoger beroep, omdat de geldigheidsduur van de last onder dwangsom inmiddels is verstreken.
[appellant] heeft gesteld belang te hebben bij een inhoudelijke beoordeling van het hoger beroep, omdat hij als gevolg van de aan hem opgelegde last geen fotovluchten meer heeft aangeboden. Naar het oordeel van de Afdeling heeft [appellant] tot op zekere hoogte aannemelijk gemaakt dat hij schade heeft geleden als gevolg van de bestuurlijke besluitvorming en heeft hij, anders dan de staatssecretaris heeft aangevoerd, derhalve belang bij een inhoudelijke beoordeling van het door hem ingestelde hoger beroep.
Recht van de Europese Unie
2. Verordening (EEG) nr. 3922/91 van de raad van 16 december 1991 inzake de harmonisatie van technische voorschriften en administratieve procedures op het gebied van burgerluchtvaart bevat het relevante EU-rechtelijke kader. Ingevolge artikel 3, eerste lid, van Verordening (EEG) nr. 3922/91, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1899/2006 van 12 december 2006, zijn, onverminderd artikel 11, de gemeenschappelijke technische voorschriften en administratieve procedures die in de Gemeenschap voor commercieel vervoer met vliegtuigen gelden vermeld in bijlage III.
Ingevolge artikel 11, eerste lid, Verordening (EEG) nr. 3922/91, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 1899/2006, brengt de Commissie, volgens de in artikel 12, tweede lid, bedoelde procedure de ingevolge de wetenschappelijke en technische vooruitgang vereiste wijzigingen aan in de in bijlage III vermelde gemeenschappelijke technische voorschriften en administratieve procedures.
Ingevolge OPS 1.001 van bijlage III van Verordening (EEG) nr. 3922/91, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 859/2008 van de Commissie van 20 augustus 2008, omschrijft OPS deel 1 de eisen die van toepassing zijn op het gebruik van civiele vliegtuigen voor commercieel vervoer door de lucht door een exploitant die zijn hoofdzetel en, voor zover van toepassing, statutaire zetel in een lidstaat heeft, hierna aangeduid als exploitant. OPS 1 is niet van toepassing:
1) op vliegtuigen die gebruikt worden voor militaire doeleinden, door de douane of door politiediensten; noch
2) op parachuterings- en brandbestrijdingsvluchten en op daarmee verband houdende positionerings- en retourvluchten als de personen die zich aan boord bevinden die zijn welke normaliter worden vervoerd op parachuterings- en brandbestrijdingsvluchten; noch
3) op vluchten onmiddellijk vóór, tijdens of na een luchtactiviteit, voor zover deze vluchten verband houden met die luchtactiviteit en voor zover niet meer dan zes personen, exclusief bemanningsleden, die onmisbaar zijn voor de activiteit in kwestie worden vervoerd.
Ingevolge OPS 1.005, onder a, mag de exploitant een vliegtuig niet gebruiken voor commercieel vervoer door de lucht anders dan in overeenstemming met OPS deel 1.
Ingevolge OPS 1.125, onder a, sub 4, dient de exploitant ervoor te zorgen dat het origineel of een kopie van het AOC-bewijs luchtvaartexploitant tijdens elke vlucht in het vliegtuig aanwezig zijn.
Ingevolge OPS 1.175, onder a, mag de exploitant een vliegtuig niet gebruiken voor commercieel vervoer door de lucht anders dan krachtens, en in overeenstemming met, de voorwaarden en bepalingen van de Vergunning tot vluchtuitvoering (VTV).
Bijlage 1 bij OPS 1.175 specifieert de inhoud en de voorwaarden van het bewijs luchtvaartexploitant (AOC).
Nationaal recht
Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, van de Wet luchtvaart wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen verstaan onder AOC: door de minister aan een onderneming of groep van ondernemingen afgegeven document waarin wordt verklaard dat de betrokken luchtvaartexploitant beschikt over beroepsbekwaamheid en organisatie om luchtvaartuigen veilig te exploiteren voor de in dat bewijs gespecificeerde luchtvaartactiviteiten (Air Operator’s Certificate).
Ingevolge artikel 4.1, eerste lid, is het, voor zover bij internationale overeenkomst of besluit van een volkenrechtelijke organisatie niet anders is bepaald, verboden met luchtvaartuigen vluchten tegen vergoedingen uit te voeren zonder een daartoe door de minister afgegeven AOC.
Ingevolge artikel 11.15, aanhef en onder a, is de minister bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang ter handhaving van de bij of krachtens deze wet gestelde verplichtingen, met uitzondering van verplichtingen als bedoeld in de artikelen 8.25d tot en met 8.25h.
Ingevolge artikel 1, eerste lid, van het Besluit vluchtuitvoering wordt in dit besluit en de daarop berustende bepalingen verstaan onder luchtwerk: een vlucht met een vliegtuig of helikopter waarbij dit of deze gebruikt wordt voor speciale diensten zoals bijvoorbeeld landbouw, fotografie, film, onderzoek, observatie en patrouille, reddingsoperaties of reclame.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, geldt het in artikel 4.1 van de wet bedoelde verbod om zonder AOC vluchten tegen vergoeding uit te voeren niet voor:
a. vluchten met een luchtschip;
b. luchtwerk;
c. vluchten met een vrije ballon.
De last onder dwangsom
3. De staatssecretaris heeft aan de last ten grondslag gelegd dat [appellant], hoewel hij niet over een AOC beschikt, rondvluchten tegen vergoeding aanbiedt. Voor zover [appellant] fotovluchten aan particulieren aanbiedt zijn deze volgens de staatssecretaris niet uitgezonderd van het verbod om zonder AOC vluchten uit te voeren, omdat ze niet voldoen aan de in artikel 1, eerste lid, van het Besluit luchtuitvoering neergelegde definitie van ‘luchtwerk’. De staatssecretaris heeft bij besluit op bezwaar de last aldus gewijzigd door daaraan het volgende toe te voegen:
‘Overeenkomstig artikel 6, eerste lid, aanhef en onder b, van het Besluit vluchtuitvoering, is het toegestaan om zonder in het bezit van een AOC te zijn luchtwerk te verrichten. Zulks met dien verstande, dat voldaan wordt aan de definitie van luchtwerk zoals opgenomen in artikel 1 van Pro het Besluit vluchtuitvoering, alsmede aan het feit dat het luchtvaartuig beroepsmatig wordt ingezet als ‘werktuig’ voor bedrijfsactiviteiten die op zich los staan van luchtvaart en de inzittenden aan boord van het toestel een taak hebben die verband houdt met het luchtwerk. Hierbij kan deze beroepsmatigheid direct zijn in dier voege dat het fotomateriaal als product wordt verkocht aan partijen, dan wel indirect omdat zij ondersteunend is aan de beroepsmatige hoofdactiviteit van de opdrachtgever van de fotovlucht.’
4. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris ten onrechte informatie vermeld op websites van andere bedrijven aan de last ten grondslag heeft gelegd. Daarop staat verouderde informatie vermeld. De staatssecretaris heeft verder niet te kennen gegeven van welke specifieke websites de informatie is verkregen, waardoor het niet mogelijk was om daarop te reageren. De staatssecretaris dient volgens [appellant] uit te gaan van de huidige, op zijn eigen website vermelde informatie, waaruit blijkt dat hij slechts fotovluchten aanbiedt. Voorts heeft de staatssecretaris ten onrechte belang gehecht aan de wijze waarop hij in het verleden op de markt opereerde, aldus [appellant].
4.1. De staatssecretaris heeft aan de last ten grondslag gelegd dat [appellant] op zijn eigen website en op diverse websites van andere bedrijven rondvluchten en fotovluchten tegen vergoeding aanbiedt. De staatssecretaris heeft daartoe verwezen naar stukken die hij op 27 september 2013 heeft verstuurd, te weten afdrukken van advertenties van [appellant] op de websites www.zoem.nl, www.hotfrog.nl, www.fbg.nl, www.ertussenuit.com en www.intramarkt.nl. Anders dan [appellant] aanvoert, heeft de staatssecretaris daarmee voldoende specifiek te kennen gegeven van welke andere websites de informatie is verkregen en faalt zijn betoog dat het niet mogelijk was om daarop te reageren.
Op de eigen website van [appellant] staat voorts het volgende vermeld:
‘Vanaf vliegveld Hoogeveen zijn vluchten mogelijk boven Drenthe, Groningen, Friesland, Overijssel en het aangrenzende Duitsland. Bekijk bijvoorbeeld de Drentse heidevelden, zoals de Dwingelose Heide, bossen, de radiotelescopen bij Westerbork of de Drentse hondsrug eens van bovenaf. Of vlieg eens boven de Overijsselse Vechtstreek, de Weerribben, Salland of Twente. Fotografeer uw eigen omgeving of zet uw eigen huis eens op de foto vanuit een ander perspectief. Bent u op vakantie, fotografeer de prachtige omgeving waarin u op vakantie bent eens vanuit de lucht! Kortom, ideeën te over voor een geslaagde vlucht met [bedrijf].’
Voor zover er van moet worden uitgegaan dat de vermelde informatie op de websites van de andere bedrijven verouderd is en dat de staatssecretaris ten onrechte belang heeft gehecht aan de omstandigheid dat [appellant] in het verleden rondvluchten aanbood, laat dit onverlet dat de staatssecretaris uit voormelde passage op de huidige website van [appellant] terecht heeft afgeleid dat hij thans rondvluchten en fotovluchten aan onder meer particulieren aanbiedt.
Het betoog faalt.
5. [appellant] betoogt dat de rechtbank heeft miskend dat de staatssecretaris met verwijzing naar de in het Besluit vluchtuitvoering neergelegde definitie van ‘luchtwerk’ onvoldoende heeft gemotiveerd dat de fotovluchten die hij aanbiedt niet zijn uitgezonderd van het verbod om zonder AOC vluchten uit te voeren. Hij voert aan dat de staatssecretaris de definitie van ‘luchtwerk’ te beperkt heeft uitgelegd, door daaronder alleen het beroepsmatig inzetten van een luchtvaartuig als werktuig voor bedrijfsactiviteiten te verstaan, terwijl daaronder volgens hem ook het inzetten van een luchtvaartuig ten behoeve van fotovluchten voor particulieren moet worden verstaan.
5.1. Ingevolge artikel 288, tweede alinea, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie heeft een verordening een algemene strekking, is zij verbindend in al haar onderdelen en rechtstreeks toepasselijk in elke lidstaat. Dit brengt onder meer met zich dat, hoewel lidstaten de mogelijkheid hebben om uitvoeringsmaatregelen te nemen, omzetting van bepalingen van een Verordening in nationaal recht verboden is. Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie dat omzetting van een verordening strijd oplevert met het beginsel van de rechtszekerheid. De Afdeling wijst in dit verband op het arrest van 7 februari 1973, Commissie/Italiaanse Republiek, 39/72, ECLI:EU:C:1973-00101.
5.2. Ingevolge de artikelen OPS 1.005, onder a, 1.125, onder a, sub 4, en 1.175, onder a, van bijlage III, bij Verordening 3922/91, zoals gewijzigd bij Verordening 859/2008, mag de exploitant een vliegtuig niet gebruiken voor commercieel vervoer door de lucht zonder te beschikken over een AOC. Aan dit verbod is uitvoering gegeven in artikel 4.1, eerste lid, van de Wet luchtvaart.
In OPS 1.001 van bijlage III bij Verordening 3922/91, zoals gewijzigd bij Verordening 859/2008, zijn drie uitzonderingen op dit verbod neergelegd, waaronder de onder 3 vermelde uitzondering voor vluchten onmiddellijk vóór, tijdens of na een luchtactiviteit, voor zover deze vluchten verband houden met die luchtactiviteit en voor zover niet meer dan zes personen, exclusief bemanningsleden, die onmisbaar zijn voor de activiteit in kwestie worden vervoerd. In de nationale wetgeving zijn in artikel 6, eerste lid, van het Besluit vluchtuitvoering eveneens drie uitzonderingen op dit verbod neergelegd, waaronder de onder b vermelde uitzondering voor ‘luchtwerk’. De Afdeling constateert dat deze uitzondering, gelet op de in artikel 1, eerste lid, van het Besluit vluchtuitvoering neergelegde definitie van ‘luchtwerk’, niet strookt met de hiervoor omschreven uitzondering voor ‘een luchtactiviteit’ in Verordening 3922/91, zoals gewijzigd bij Verordening 859/2008. Nog afgezien van de afwijkende redactie, is de in de verordening vermelde uitzondering beperkt tot vluchten voor niet meer dan zes personen, terwijl deze beperking niet is opgenomen in het Besluit vluchtuitvoering. De bepaling van de verordening is aldus omgezet in het nationaal recht, hetgeen strijd oplevert met de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie inzake het rechtszekerheidsbeginsel. Dit betekent dat aan artikel 1, eerste lid, gelezen in samenhang met artikel 6, eerste lid, onder b, van het Besluit vluchtuitvoering verbindende kracht moet worden ontzegd wegens strijd met het Unierecht. [appellant] klaagt derhalve reeds daarom terecht dat de staatssecretaris met verwijzing naar het Besluit vluchtuitvoering onvoldoende heeft gemotiveerd dat de fotovluchten die hij aanbiedt niet zijn uitgezonderd van het verbod om zonder AOC vluchten uit te voeren.
Het betoog slaagt.
6. [appellant] betoogt voorts dat de rechtbank heeft miskend dat de regelgeving in met name Duitsland op vrijere wijze wordt toegepast dan in Nederland, nu het Duitse vliegers vrij staat om, zonder te beschikken over een AOC, op te stijgen in Duitsland en boven Nederland te vliegen op de wijze die hem nu verboden wordt. Volgens [appellant] is daarom sprake van oneerlijke concurrentie.
6.1. De bepalingen uit bijlage III bij Verordening 3922/91, zoals gewijzigd bij Verordening 859/2008, zijn rechtstreeks toepasselijk, zodat het vereiste bezit van een AOC ook heeft te gelden voor Duitse vliegers die rondvluchten aanbieden. [appellant] heeft met de enkele niet nader onderbouwde stelling dat het Duitse vliegers vrij staat om, zonder te beschikken over een AOC, op te stijgen in Duitsland en boven Nederland te vliegen, niet aannemelijk gemaakt dat zich een met hem vergelijkbaar geval voordoet. Van de door [appellant] gestelde Europese verschillen in de toepassing van de regelgeving en oneerlijke concurrentie is niet gebleken.
Het betoog faalt.
7. Het hoger beroep is, gelet op hetgeen onder 5.1 en 5.2 is overwogen, gegrond. Hetgeen [appellant] voor het overige tegen de aangevallen uitspraak heeft aangevoerd behoeft geen bespreking meer. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep tegen het besluit van 24 oktober 2013 alsnog gegrond verklaren. Dat besluit komt wegens strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) voor vernietiging in aanmerking. De Afdeling zal op na te melden wijze in de zaak voorzien. Het besluit van 20 juni 2013 onder punt 3 zal aldus worden herroepen, dat de last niet ziet op vluchten tegen vergoeding met luchtvaartuigen als bedoeld in OPS 1.001 van bijlage III van Verordening 3922/91, zoals gewijzigd bij Verordening 859/2008. Het door [appellant] gemaakte bezwaar wordt, gelet op het volgende, voor het overige ongegrond verklaard.
8. Uit de informatie vermeld op zijn website blijkt dat [appellant] rondvluchten en fotovluchten aan onder meer particulieren tegen vergoeding aanbiedt. Anders dan [appellant] betoogt, vallen fotovluchten voor particulieren niet onder de uitzondering van het verbod om zonder AOC vluchten uit te voeren, neergelegd in OPS 1.001 onder 3 van bijlage III bij Verordening 3922/91, zoals gewijzigd bij Verordening 859/2008. Ingevolge de voorheen geldende versie van die bepaling uit Bijlage III, ingevoegd bij Verordening 1899/2006, betrof de uitzondering vluchten onmiddellijk voor, gedurende of onmiddellijk na werkzaamheden in de lucht mits die vluchten met die werkzaamheden in de lucht verband houden en daarbij, afgezien van de bemanningsleden, ten hoogste zes bij de werkzaamheden in de lucht onmisbare personen vervoerd worden. Na de wijziging van Verordening 3922/91 door Verordening 8/2008 is de in die bepaling vermelde term ‘werkzaamheden in de lucht’ vervangen door ‘een luchtactiviteit’. Met deze tekstuele wijziging is evenwel geen inhoudelijke verandering beoogd, nu deze term in het Engels en in het Frans onveranderd wordt aangeduid met onderscheidenlijk ‘aerial work activity’ en ‘activité de travail aérien’. Hieruit moet worden afgeleid dat de term ‘luchtactiviteit’ ziet op ‘werkzaamheden in de lucht’. OPS 1.001 onder 3 is derhalve alleen van toepassing op een vlucht die wordt uitgevoerd met het oog op professionele werkzaamheden die de afnemer van deze vlucht uitvoert in de lucht. Hieronder vallen geen fotovluchten voor particulieren. De vluchten die [appellant] aanbiedt zijn derhalve niet uitgezonderd van het verbod om zonder AOC vluchten tegen vergoeding uit te voeren, zodat het gevaar bestaat dat [appellant] OPS 1.005 van bijlage III bij Verordening 3922/91, zoals gewijzigd bij Verordening 859/2008 zal overtreden.
9. Het opleggen van een last onder dwangsom heeft ten doel de overtreder te bewegen tot naleving van de voor hem geldende regels. Om dit doel te bereiken kan de hoogte van het bedrag worden afgestemd op het financiële voordeel dat een overtreder kan verwachten bij het niet naleven van deze regels. Bij het vaststellen van de hoogte van de dwangsom heeft de staatssecretaris rekening gehouden met de omstandigheid dat AOC-erkende bedrijven tussen € 38.000,00 en € 67.000,00 moeten investeren. De Afdeling ziet geen aanleiding voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Voor zover [appellant] aanvoert dat er niet eerder overtredingen bij hem zijn geconstateerd, heeft hij niet onderkend dat de last preventief is opgelegd.
10. De staatssecretaris dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 13 februari 2015 in zaak nr. 13/933;
III. verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;
IV. vernietigt het besluit van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu van 24 oktober 2013, kenmerk B-0-13-0185.001;
V. herroept het besluit van de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu van 20 juni 2013 onder punt 3;
VI. bepaalt dat de last niet ziet op vluchten tegen vergoeding met luchtvaartuigen als bedoeld in OPS 1.001 van bijlage III bij Verordening (EEG) nr. 3922/91, zoals gewijzigd bij Verordening (EG) nr. 859/2008;
VII. verklaart het door [appellant] gemaakte bezwaar voor het overige ongegrond;
VIII. bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 24 oktober 2013;
IX. veroordeelt de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het bezwaar opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 496,00 (zegge: vierhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
X. veroordeelt de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.055,48 (zegge: tweeduizend vijfenvijftig euro en achtenveertig cent), waarvan € 1.984,00 is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
XI. gelast dat de staatssecretaris van Infrastructuur en Milieu aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 408,00 (zegge: vierhonderdacht euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. C.H.M. van Altena, voorzitter, en mr. B.P. Vermeulen en mr. J.W. van de Gronden, leden, in tegenwoordigheid van mr. T.E. Larsson-van Reijsen, griffier.
w.g. Van Altena w.g. Larsson-van Reijsen
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 17 februari 2016
344.