Uitspraak
201603881/1/V6.
Datum uitspraak: 14 december 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. [appellant sub 1], wonend te [woonplaats],
2. de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 14 april 2016 in zaken nrs. 15/5061 en 15/5063 in het geding tussen:
[appellant sub 1]
en
de minister.
Procesverloop
Bij onderscheiden besluiten van 20 maart 2015 heeft de minister [appellant sub 1] boetes opgelegd van € 18.000,00 (hierna: besluit 1) en € 6.000,00 (hierna: besluit 2) beide wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij onderscheiden besluiten van 24 augustus 2015 (hierna: besluit op bezwaar 1 en besluit op bezwaar 2) heeft de minister de door [appellant sub 1] tegen besluit 1 en 2 gemaakte bezwaren ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 14 april 2016 heeft de rechtbank de door [appellant sub 1] daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard, besluit op bezwaar 1 en 2 vernietigd, besluit 1 herroepen en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van besluit op bezwaar 1, besluit 2 herroepen voor zover het betreft de hoogte van de boete, de boete vastgesteld op € 4.000,00 en bepaald dat de uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van besluit op bezwaar 2. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben [appellant sub 1] en de minister hoger beroep ingesteld.
[appellant sub 1] heeft een verweerschrift ingediend.
De minister en [appellant sub 1] hebben nadere stukken ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 17 november 2016, waar [appellant sub 1], vertegenwoordigd door mr. P.G.M. Lodder, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. M.M. Odijk, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 8 september 2014, aangevuld op 3 februari 2015, (hierna: boeterapport 1), houdt in dat drie vreemdelingen met de Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) op 23 januari 2013 arbeid hebben verricht voor [appellant sub 1] bestaande uit stucadoorswerkzaamheden in het pand [locatie] te [plaats] (hierna: het pand), zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor tewerkstellingsvergunningen heeft afgegeven.
Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 11 september 2014, aangevuld op 3 februari 2015, (hierna: boeterapport 2), houdt in dat [vreemdeling], met de Marokkaanse nationaliteit, op 12 februari 2013 arbeid heeft verricht voor [appellant sub 1] bestaande uit tegelzetwerkzaamheden in het pand, zonder dat het UWV WERKbedrijf daarvoor een tewerkstellingsvergunning heeft afgegeven.
2. De minister heeft aanvullende boeterapporten van 28 oktober 2016 aan de Afdeling toegezonden. Reeds omdat uit hetgeen hierna zal worden overwogen volgt dat die stukken niet nodig zijn voor de beoordeling van het standpunt van de minister dat de Wav is overtreden, kan worden daargelaten of in hoger beroep acht kan worden geslagen op hetgeen daarin is vermeld.
Het hoger beroep van de minister
3. De rechtbank heeft het besluit op bezwaar 1 vernietigd en zelf voorziend besluit 1 herroepen omdat [appellant sub 1] artikel 2, eerste lid, van de Wav niet heeft overtreden, nu uit boeterapport 1 niet kan worden afgeleid dat de stucadoorswerkzaamheden in zijn opdracht of ten behoeve van hem zijn verricht.
4. De minister betoogt dat de rechtbank ten onrechte tot dat oordeel is gekomen. Volgens de minister volstaat het laten verrichten van arbeid ten dienste van een werkgever voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap in de zin van de Wav en is reeds het mogelijk maken en niet verhinderen van het verrichten van arbeid ten dienste van de werkgever aan te merken als het laten verrichten van arbeid. Volgens de minister is de onderneming van [appellant sub 1] blijkens de inschrijving in het handelsregister van de Kamer van Koophandel gestart met ingang van 10 januari 2013 en hebben [appellant sub 1] en zijn zoon [vreemdeling] per 1 maart 2013 het pand gezamenlijk gehuurd waaruit een gezamenlijk optreden ten aanzien van die onderneming blijkt. Ten tijde van de controles van de inspectie SZW op 23 januari 2013 was een mededeling 'Wegens verbouwing tijdelijk gesloten. Binnenkort open [eetsalon]' op de deur van het pand aangebracht, aldus de minister. Voorts kan volgens de minister uit de getuigenverklaring van [getuige], voor wie de vreemdelingen hebben gesteld te werken, worden afgeleid dat de verbouwingswerkzaamheden in opdracht van [vreemdeling], met medeweten van [appellant sub 1] ten behoeve van diens onderneming werden uitgevoerd. Volgens de minister heeft de rechtbank ten onrechte geen acht geslagen op een in de administratie van [appellant sub 1] aangetroffen aankoopbon van 21 januari 2013 voor materialen en gereedschappen ten behoeve van stucadoorswerkzaamheden.
4.1. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de artikelen 1 en 2 van de Wav (Kamerstukken II 1993/94, 23 574, nr. 3, blz. 13) volgt dat diegene die een vreemdeling feitelijk arbeid laat verrichten vergunningplichtig werkgever is en daarmee te allen tijde verantwoordelijk voor en aanspreekbaar op het al dan niet aanwezig zijn van de benodigde tewerkstellingsvergunning. Het bestaan van een arbeidsovereenkomst of gezagsverhouding is daarbij niet relevant. Dat een vreemdeling in opdracht of ten dienste van een werkgever arbeid heeft verricht is voor het aannemen van feitelijk werkgeverschap reeds voldoende (Kamerstukken II 1993/94 23 574, nr. 5, blz. 2).
Uit de uitspraken van de Afdeling van 11 juli 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA9313 en 17 september 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BF0955 volgt voorts dat de ruime uitleg van het werkgeversbegrip in de Wav meebrengt dat instemming met of wetenschap van de arbeid voor de kwalificatie als werkgever in de zin van de Wav niet is vereist en dat alleen het mogelijk maken van het verrichten van arbeid en het niet verhinderen daarvan als het laten verrichten van arbeid wordt opgevat.
4.2. Blijkens het als bijlage bij boeterapport 1 gevoegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel stond op het moment van de controle op het adres van het pand eenmanszaak '[eetsalon]' geregistreerd, met [appellant sub 1] als eigenaar. In dat uittreksel staat vermeld: 'ter voorbereiding op te openen restaurant …(overname)'. Uit boeterapport 1 blijkt dat de arbeidsinspecteurs tijdens de controle hebben waargenomen dat op de deur van het pand een papier was bevestigd met de tekst 'Wegens verbouwing tijdelijk gesloten. Binnenkort open [eetsalon]'. Een foto van dat papier is als bijlage bij boeterapport 1 opgenomen. Tevens zijn bij boeterapport 1 als bijlagen opgenomen verklaringen van [getuige]. Volgens die verklaringen heeft [vreemdeling] hem gevraagd of hij stucadoors kende, heeft [getuige] de vreemdelingen in contact gebracht met [vreemdeling], was [vreemdeling] zijn aanspreekpunt en heeft [getuige] de vreemdelingen in de ochtend van de dag van de controle afgezet bij het pand ten einde daar de werkzaamheden te verrichten. Dat laatste, zo blijkt uit bijlagen bij boeterapport 1, is waargenomen door een inspecteur van de directie handhaving UWV en bevestigd door de vreemdelingen. Voorts is in de administratie van [appellant sub 1] een aankoopbon van een bouwmarkt, gedateerd 21 januari 2013, voor de aanschaf van materialen en gereedschap ten behoeve van stucadoorswerkzaamheden aangetroffen. De minister heeft zich gelet op de datering van de aankoopbon terecht op het standpunt gesteld dat er van moet worden uitgegaan dat die betrekking heeft op de door de vreemdelingen verrichte stucadoorswerkzaamheden. De enkele ontkenning van [appellant sub 1] dat dit het geval is, is onvoldoende voor een andere conclusie. Het pand is blijkens de als bijlage bij boeterapport 1 gevoegde huurovereenkomst per 1 maart 2013 door [vastgoedmaatschappij] verhuurd aan [appellant sub 1] en [vreemdeling] gezamenlijk. Nu de verbouwingswerkzaamheden direct zijn voorafgegaan aan de daadwerkelijke ingebruikname per 1 maart 2013 van het pand voor de onderneming van [appellant sub 1], heeft de minister zich gelet op het voorgaande terecht op het standpunt gesteld dat die zijn verricht ten behoeve van [appellant sub 1] en heeft de minister hem, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, terecht als werkgever in de zin van artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav aangemerkt.
Het betoog slaagt.
Het hoger beroep van [appellant sub 1]
5. De rechtbank heeft overwogen dat de minister gelet op de verklaringen van [persoon], in combinatie met in de administratie van [appellant sub 1] aangetroffen aankoopbonnen van tegels, de door [appellant sub 1] en [vreemdeling] gezamenlijk aangegane huurovereenkomst ter zake van het pand, en de op de dag van controle op de deur van het pand aangetroffen mededeling 'Wegens verbouwing tijdelijk gesloten. Binnenkort open [eetsalon]', terecht [appellant sub 1] ten aanzien van de verrichte tegelzetwerkzaamheden heeft aangemerkt als werkgever die artikel 2, eerste lid, van de Wav heeft overtreden.
Volgens [appellant sub 1] heeft de rechtbank aldus miskend dat niet is komen vast te staan dat de tegels waarvan aankoopbonnen zijn aangetroffen in zijn administratie zijn aangebracht in het pand, dat uit de verklaring van [vreemdeling] niet kan worden afgeleid dat [appellant sub 1] als werkgever moet worden aangemerkt en dat hij eerst op 1 maart 2013 de sleutels van het pand heeft gekregen.
5.1. Volgens boeterapport 2 is [vreemdeling], samen met zijn broer, vreemdeling [vreemdeling], op de dag van de controle aangetroffen in het pand en verrichtten zij daar tegelzetwerkzaamheden. Volgens de als bijlage bij boeterapport 2 gevoegde verklaring van [vreemdeling] van 12 maart 2014 werkte hij voor restaurant [restaurant], deed hij zaken met [vreemdeling] en niet met [appellant sub 1] en kwam [appellant sub 1] wel eens kijken. [vreemdeling] heeft verklaard dat hij met [vreemdeling] een uurprijs had afgesproken voor de werkzaamheden, dat [vreemdeling] het aantal gewerkte uren bijhield, dat [vreemdeling] de materialen voor het tegelen zelf had geregeld en de tegels zelf had gekocht en dat [vreemdeling] nog slechts hoefde te tegelen in het pand. Voorts heeft [vreemdeling] verklaard dat hij niet voorafgaand aan de werkzaamheden met [vreemdeling] heeft besproken dat zijn broer daar ook zou komen werken, maar dat [vreemdeling] wel wist dat vreemdeling [vreemdeling] daar aan het werk was aangezien [vreemdeling] af en toe kwam kijken tijdens het werk. Volgens [vreemdeling] heeft [vreemdeling] niet gevraagd naar het identiteitsbewijs van zijn broer. Blijkens de als bijlage bij boeterapport 2 gevoegde verklaring van [vreemdeling] van 4 december 2014 verrichtte hij de werkzaamheden in opdracht van [vreemdeling] en kwam [appellant sub 1] wel eens in het pand als [vreemdeling] daar aan het werk was. [vreemdeling] heeft voorts verklaard dat hij [appellant sub 1] herkent van de hem getoonde foto.
De als bijlage bij boeterapport 2 gevoegde aankoopbonnen van tegels dateren van 9 en 10 januari 2013. Op beide bonnen staat als klant vermeld: [eetsalon]. Gelet hierop en op de verklaring van [vreemdeling] dat [vreemdeling] de tegels zelf heeft gekocht, is de minister er terecht van uitgegaan dat die tegels zijn gebruikt bij de tegelzetwerkzaamheden. Voor zover [appellant sub 1] betoogt dat hij tot 1 maart 2013 geen toegang had tot het pand, heeft de minister dat betoog terecht niet gevolgd. Vaststaat dat [vreemdeling] de huur voor het pand heeft betaald voor de maanden januari tot en met maart 2013. Voorts volgt uit de hiervoor weergegeven verklaringen van [vreemdeling] dat [appellant sub 1] en [vreemdeling] in die periode feitelijk toegang hadden tot het pand en heeft [vreemdeling] op 12 maart 2014 bovendien verklaard dat hijzelf de sleutel van het restaurant had. Nu [appellant sub 1] en [vreemdeling] het pand gezamenlijk hebben gehuurd per 1 maart 2013 en de tegelzetwerkzaamheden direct zijn voorafgegaan aan de daadwerkelijke ingebruikname van het pand per die datum voor de onderneming van [appellant sub 1], heeft de minister zich terecht op het standpunt gesteld dat die zijn verricht ten behoeve van [appellant sub 1] en hem terecht als werkgever in de zin van artikel 1, aanhef en onder b, van de Wav aangemerkt.
Het betoog faalt.
6. Het hoger beroep van de minister is gegrond en het hoger beroep van [appellant sub 1] is ongegrond.
7. [appellant sub 1] heeft in beroep onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3138, aangevoerd dat de hoogte van de in besluit op bezwaar 1 gehandhaafde boete onevenredig is.
7.1. Bij Besluit van 15 oktober 2015, tot wijziging van de Beleidsregel boeteoplegging Wav 2015 (Stcrt. 2015, nr. 36169) heeft de minister, naar aanleiding van voormelde uitspraak van de Afdeling van 7 oktober 2015, het boetenormbedrag van € 8.000,00 voor een door een natuurlijke persoon begane overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav teruggebracht tot € 4.000,00. De minister heeft zich in beroep op het standpunt gesteld dat, gelet op het vorenstaande, ook in dit geval moet worden uitgegaan van dit lagere boetenormbedrag.
8. Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank het besluit op bezwaar 1 terecht heeft vernietigd maar ten onrechte heeft nagelaten de boete zelf voorziend vast te stellen op € 12.000,00. De aangevallen uitspraak dient in zoverre te worden vernietigd. Nu de overige onderdelen van de beslissing in de aangevallen uitspraak juist zijn, dient deze voor het overige met verbetering van de gronden waarop zij rust, te worden bevestigd. De Afdeling zal zelf in de zaak voorzien door de voor de stucadoorswerkzaamheden opgelegde boete vast te stellen op € 12.000,00.
9. De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep van de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 14 april 2016 in zaken nrs. 15/5061 en 15/5063 voor zover de rechtbank heeft nagelaten de aan [appellant sub 1] opgelegde boete voor de door drie Bulgaarse vreemdelingen verrichte stucadoorswerkzaamheden vast te stellen op € 12.000,00 en heeft bepaald dat haar uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 24 augustus 2015, kenmerk WBJA/ABWA 1.2015.0708.001;
III. bepaalt dat de aan [appellant sub 1] voor de door die vreemdelingen verrichte stucadoorswerkzaamheden wordt vastgesteld op € 12.000,00 (zegge: twaalfduizend euro);
IV. bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het besluit van 24 augustus 2015, kenmerk WBJA/ABWA 1.2015.0708.001;
V. bevestigt de aangevallen uitspraak voor het overige;
VI. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant sub 1] in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 496,00 (zegge: vierhonderdzesennegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
Aldus vastgesteld door mr. M.G.J. Parkins-de Vin, voorzitter, en mr. A.B.M. Hent en mr. J.J. van Eck, leden, in tegenwoordigheid van mr. J. Willems, griffier.
w.g. Parkins-de Vin w.g. Willems
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 14 december 2016
412.