Uitspraak
201603114/1/V6.
Datum uitspraak: 30 november 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op het hoger beroep van:
[appellant], wonend te [woonplaats], handelend onder de naam [bedrijf],
tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 maart 2016 in zaak nr. 15/2998 in het geding tussen:
[appellant]
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
Procesverloop
Bij besluit van 6 november 2014 heeft de minister [appellant] een boete opgelegd van € 42.000,00 wegens zeven overtredingen van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (hierna: de Wav).
Bij besluit van 11 maart 2015 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.
Bij uitspraak van 15 maart 2016 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 11 maart 2015 vernietigd, bepaald dat de boete wordt vastgesteld op € 28.000,00, bepaald dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit, en de minister veroordeeld in de proceskosten tot een bedrag van € 992,00. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.
De minister heeft een verweerschrift ingediend.
[appellant] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 6 oktober 2016, waar [appellant], bijgestaan door mr. J.C. Jaspers, advocaat te Utrecht, en de minister, vertegenwoordigd door mr. G.A.A.M. Zwagemakers, werkzaam bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, zijn verschenen.
Overwegingen
1. Het door een arbeidsinspecteur van de Inspectie SZW op ambtsbelofte opgemaakte boeterapport van 22 juli 2014 (hierna: het boeterapport) houdt in dat uit een controle op 23 september 2013 in de rozenkwekerij van [appellant] en daaropvolgend administratief onderzoek is gebleken dat zeven vreemdelingen van Bulgaarse nationaliteit (hierna: de vreemdelingen) werkzaamheden voor [appellant] hebben verricht, bestaande uit het sorteren, pluizen, inbuigen en knippen van rozen, terwijl daarvoor geen tewerkstellingsvergunningen waren afgegeven. De vreemdelingen stonden als vennoot ingeschreven bij een vennootschap onder firma en waren in het bezit van een zogenoemde VAR-verklaring. Uit diverse verklaringen volgt echter dat de vreemdelingen feitelijk geen arbeid als zelfstandigen, bedoeld in deze VAR-verklaring, hebben verricht, aldus het boeterapport.
2. [appellant] betoogt dat de minister het boeterapport ten onrechte aan de boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd, nu hierin staat dat de betrokken arbeidsinspecteurs zich bij de controle hebben gelegitimeerd als toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), hetgeen onjuist is. Uit de bij zijn nader stuk gevoegde stukken blijkt dat de arbeidsinspecteurs niet over de voor de controle vereiste legitimatiebewijzen beschikten. Hun legitimatiebewijzen zijn namelijk pas na de datum van controle afgegeven. Nu het boeterapport op dit punt onjuist is, bestaat ook twijfel over de juistheid van hetgeen voor het overige in het boeterapport door de arbeidsinspecteurs is vermeld, aldus [appellant].
2.1. De minister mag, behoudens bijzondere omstandigheden, uitgaan van de juistheid van de inhoud van een op ambtsbelofte opgemaakt en ondertekend boeterapport.
In het boeterapport is vermeld dat de arbeidsinspecteurs zich daar waar nodig hebben gelegitimeerd als toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 van Pro de Awb. Bij het nader stuk heeft [appellant] de aanstellingsbesluiten, beëdigingsakten en legitimatiebewijzen van de betrokken arbeidsinspecteurs gevoegd. De door de arbeidsinspecteurs uitgevoerde werkzaamheden passen binnen de functie waarvoor zij blijkens de aanstellingsbesluiten zijn aangesteld. Met betrekking tot de legitimatiebewijzen van de arbeidsinspecteurs heeft de minister ter zitting van de Afdeling toegelicht dat de voormalige Arbeidsinspectie (thans: de Inspectie SZW) als gevolg van een reorganisatie per 1 januari 2012 is samengevoegd met de Inspectie Werk en Inkomen en de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, en dat per die datum de naam Inspectie SZW wordt gehanteerd. De arbeidsinspecteurs waren ten tijde van belang nog in het bezit van legitimatiebewijzen, met de tenaamstelling van de Arbeidsinspectie. In oktober 2013 is besloten alle nog bestaande legitimatiebewijzen in één keer te vervangen. Daarom staat op de legitimatiebewijzen van de arbeidsinspecteurs een afgiftedatum van na de datum van de controle. De legitimatiebewijzen van de arbeidsinspecteurs, met daarop de oude naam Arbeidsinspectie, zijn vernietigd. [appellant] heeft deze gang van zaken niet gemotiveerd bestreden. Gelet op het vorenstaande wordt in hetgeen [appellant] heeft aangevoerd geen aanleiding gezien te twijfelen aan de juistheid van de inhoud van het boeterapport.
Het betoog faalt.
3. [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de minister zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat voor de tewerkstelling van de vreemdelingen tewerkstellingsvergunningen waren vereist. [appellant] voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de vreemdelingen in een gezagsverhouding hebben gewerkt. De rechtbank heeft niet onderkend dat de minister ten onrechte de bij het boeterapport gevoegde verklaringen van de vreemdelingen en [persoon A] aan zijn boeteoplegging ten grondslag heeft gelegd. Die verklaringen mochten niet als bewijs worden gebruikt, omdat deze niet door de tolk en/of de vreemdeling zijn ondertekend en/of hierin niet is vermeld dat de verklaring aan de vreemdeling is voorgelezen en deze daarbij heeft volhard. Hierdoor kan niet met zekerheid worden vastgesteld wat betrokkenen hebben verklaard, of hun afgelegde verklaringen juist zijn weergegeven en of zij de vragen hebben begrepen. Verder voert hij aan dat uit de bij het boeterapport gevoegde verklaringen volgt dat de vreemdelingen verantwoordelijk waren voor de kwaliteit van de werkzaamheden, dat zij aansprakelijk waren voor de werkzaamheden, dat zij zelf hun werktijden bepaalden en hun gewerkte uren bijhielden, dat zij bij ziekte of afwezigheid zelf regelden hoe hun werkzaamheden werden overgenomen en dat zij zelf voor werkmateriaal zorgden. De vreemdelingen werden niet aangestuurd door [appellant] en/of [persoon B]. De vreemdelingen en de Poolse uitzendkrachten verrichtten niet dezelfde werkzaamheden en werkten niet als een team. De Poolse uitzendkrachten werkten niet in de schuur, maar uitsluitend in de kas. Zij werkten op aanwijzing van de vreemdelingen die ook in de kas werkten. [appellant] gaf [persoon B], die de Nederlandse taal beheerste, door hoeveel rozen hij van een bepaalde kleur nodig had. [appellant] bemoeide zich verder niet met het werk. [persoon B] vervulde niet de functie van bedrijfsleider. Hij had expertise op het gebied van knippen, pluizen en buigen van rozen. Hij vertaalde de opdrachten naar de andere vreemdelingen in verband met de taalbarrière en bekeek of het knippen en pluizen van de rozen goed verliep, aldus [appellant].
3.1. Ingevolge artikel 1, eerste lid, aanhef en onderdeel b, onder 1˚, van de Wav, zoals dit ten tijde van belang luidde, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Uit vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie (onder meer punt 31 van het arrest van 15 december 2005, C-151/04 en C-152/04, Nadin en Durré, ECLI:EU:C:2005:775, en punt 37 van het arrest van 4 december 2014, C-413/13, FNV Kunsten Informatie en Media, ECLI:EU:C:2014:2411), volgt dat voor beantwoording van de vraag of de vreemdelingen als zelfstandigen werkzaam waren, bepalend is of zij de arbeid zonder gezagsverhouding hebben verricht, waarbij de vraag of zij de arbeid onder eigen verantwoordelijkheid hebben verricht een rol speelt en voorts de feitelijke situatie van belang is.
3.2. [persoon B], van Bulgaarse nationaliteit en werkzaam bij [appellant] vanuit zijn eigen vennootschap onder firma, heeft op 23 september 2013, zo volgt uit bijlage 11 van het boeterapport, het volgende verklaard. [appellant] gaf hem zijn werkopdracht. Die hield in dat de rozen moesten worden behandeld. Hij voerde zijn werkzaamheden zelfstandig uit. Soms gaf hij aanwijzingen aan anderen in de kas, waaronder de Poolse uitzendkrachten, omdat hij de meeste ervaring met de desbetreffende werkzaamheden had. Hij werkte niet samen met de Poolse uitzendkrachten. De vreemdelingen bepaalden hun eigen werktijden. Als het nodig was, bepaalden zij ook of er overgewerkt moest worden. Bij ziekte moest [appellant] worden gebeld.
[persoon C] heeft op 23 september 2013, zo volgt uit bijlage 13 van het boeterapport, het volgende verklaard. Hij heeft een vennootschap onder firma en liet vreemdelingen [vreemdeling 1] en [vreemdeling 2] voor hem in de kas werken. Zij hielden zelf hun gewerkte uren bij. Zij werkten in de kas, op een eigen stuk met een bepaalde kleur. Zij waren zelf verantwoordelijk voor hun stuk. [persoon B], zijn neef, was de voorman. Hij bemoeide zich niet met hun werk, maar hielp wel met zaken die de werknemers niet wisten. Hij controleerde bijvoorbeeld of de rozen goed waren geknipt en schoongemaakt en hielp de werknemers met het werk als dat nodig was. Zo hielp [persoon B] nieuwe werknemers.
[persoon D] heeft op 20 februari 2014, zo volgt uit bijlage 20 van het boeterapport, het volgende verklaard. De vreemdelingen en de Poolse uitzendkrachten werkten door elkaar in de kas. Ze verrichtten dezelfde werkzaamheden. [persoon B] gaf de opdrachten in de kas. Hij vertelde wat er moest gebeuren. Hij regelde alles, ook de facturen voor de vennootschappen onder firma. De werknemers in de kas en in de schuur hadden dezelfde werktijden. Verder waren er vaste gezamenlijke pauzes.
[vreemdeling 3] heeft op 14 maart 2014, zo volgt uit bijlage 21 van het boeterapport, het volgende verklaard. De begintijd in de kas was om 06.00 uur. Er waren vaste gezamenlijke pauzes. [persoon B] was de chef. Hij organiseerde het werk en vertelde wie wat moest doen. Hij bepaalde ook wanneer het werk af was. [persoon B] overlegde met [appellant]. Laatstgenoemde was dagelijks in de kas aanwezig. Hij keek wat er gedaan was en wat er nog moest gebeuren en controleerde het werk. [persoon B] gaf de vreemdeling opdrachten. Hij was de baas van de vreemdelingen. Samen met [appellant] controleerde hij de werkzaamheden van de vreemdelingen. De vreemdelingen en de Poolse uitzendkrachten werkten samen in de kas en hielpen elkaar, indien nodig.
[vreemdeling 4] heeft op 5 maart 2014, zo volgt uit bijlage 22 van het boeterapport, op dezelfde wijze verklaard.
[persoon B] heeft op 3 juni 2014, zo volgt uit bijlage 24 van het boeterapport, het volgende verklaard. Alle werknemers begonnen standaard om 06.00 uur. Er waren vaste gezamenlijke pauzes. De vreemdelingen en de Poolse uitzendkrachten verrichtten dezelfde werkzaamheden in de kas. In beginsel werkte iedereen in zijn eigen tralie/vak, maar, indien nodig, hielp men elkaar. Hij gaf vreemdelingen [vreemdeling 1], [vreemdeling 5] en [vreemdeling 6] opdrachten en vertelde hun wat ze moesten doen en op welke plek. Ook controleerde hij hun werk. Ook voor de andere vreemdelingen bepaalde hij, vanuit zijn ervaring, wat er moest gebeuren. De Poolse uitzendkrachten stelden hem ook vragen, maar minder dan de vreemdelingen. Hij bepaalde of er langer gewerkt moest worden, omdat hij zag wanneer er veel werk was. Hij hield het werk van de vreemdelingen in de gaten en sprak hij hen erop aan als er iets moest worden verbeterd.
[appellant] heeft op 9 mei 2014, zo volgt uit bijlage 26 van het boeterapport, het volgende verklaard. De werknemers begonnen meestal om 06.00 uur met werken. Er waren vaste gezamenlijke pauzes, maar soms werkte iemand door, bijvoorbeeld als een bestelling moest worden afgerond. Ze gingen weg als ze klaar waren. Zij bepaalden zelf wanneer ze moesten stoppen. [persoon B] was de specialist. Hij maakte een pluisronde en maakte de afweging of er doorgewerkt moest worden. Hij hield ook bij hoe er werd geplozen. [persoon B] beheerste de Nederlandse taal. Hij regelde alle werkzaamheden in de kas en hield de werkzaamheden in de gaten. Hij was degene die alles regelde met betrekking tot de werkzaamheden die met de rozen te maken hadden. Hij verdeelde het werk, bepaalde hoe het werk moest gebeuren en controleerde het werk. De vreemdelingen en de Poolse uitzendkrachten verrichtten dezelfde werkzaamheden in de kas. Zij werkten door elkaar en hielpen elkaar, waar nodig. De vreemdelingen die sorteerden, hielpen ook in de kas. Zij werkten dan samen met de andere vreemdelingen en de Poolse uitzendkrachten die in de kas werkten. [persoon B] bepaalde dat wat zij moesten doen. [appellant] nam regelmatig met [persoon B] door hoe de werkzaamheden verliepen. [persoon B] gaf [appellant] door of er uitzendkrachten nodig waren. Als [appellant] afwezig was, dan was [persoon B] verantwoordelijk voor alle praktische zaken, zoals de bedrijfsvoering, het personeel en de werkzaamheden met betrekking tot de rozen. De facturen van de vennootschappen onder firma lagen meestal bij de inpakmachine en [persoon B] gaf deze aan [appellant]. De gereedschappen en grote materialen, zoals de sorteermachine, knopkarren en matten, waren van [appellant]. De knipscharen en tassen namen de vreemdelingen zelf mee. Als er een vreemdeling ziek was, dan werd dit opgelost door de werknemers die op die dag aanwezig waren. Die werkten dan langer of harder.
3.3. De onder 3.2 weergegeven verklaringen vormen reeds voldoende grondslag voor het oordeel dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet zonder gezagsverhouding en onder eigen verantwoordelijkheid hebben uitgeoefend. Uit de verklaringen volgt genoegzaam dat de vreemdelingen onder het gezag van [appellant] en [persoon B] werkten. [appellant] gaf de werkopdrachten door aan [persoon B]. Deze had de dagelijkse leiding over de werkzaamheden van de vreemdelingen. Hij vertelde de vreemdelingen wat er moest gebeuren, gaf hen zo nodig aanwijzingen en controleerde - al dan niet tezamen met [appellant] - hun werkzaamheden. Uit de verklaringen kan niet worden opgemaakt dat de vreemdelingen zelf hun werktijden bepaalden. De vreemdelingen hadden een vaste standaard begintijd en vaste gezamenlijke pauzes. De eindtijd was afhankelijk van wanneer het werk af was. [persoon B] bepaalde dit. De vreemdelingen verrichtten dezelfde werkzaamheden als de Poolse uitzendkrachten en zij werkten met elkaar. De omstandigheid dat de vreemdelingen zelf hun hand- en werkschoenen, tasjes en scharen meenamen, is onvoldoende om te concluderen dat zij zonder gezagsverhouding en onder eigen verantwoordelijkheid werkten.
Gelet hierop moet worden geconcludeerd dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat de vreemdelingen de werkzaamheden niet als zelfstandigen hebben verricht, zodat [appellant] diende te beschikken over tewerkstellingsvergunningen. De stelling van [appellant] ter zitting van de Afdeling, dat het bewijs van de overtreding uitsluitend is gebaseerd op één verklaring, zijn eigen verklaring, hetgeen onvoldoende is, is onjuist. Zoals volgt uit 3.2, liggen aan het bewijs van de overtreding meer verklaringen ten grondslag. Het aangevoerde tegen de niet onder 3.2 vermelde verklaringen, die van de vreemdelingen en [persoon A], behoeft gelet op het vorenstaande geen bespreking.
Het betoog faalt.
4. [appellant] betoogt verder dat de rechtbank een onjuiste proceskostenveroordeling heeft uitgesproken. Hij voert aan dat de rechtbank ten onrechte een wegingsfactor van 1 heeft toegepast. Gelet op de complexiteit van de zaak, diende een wegingsfactor van 2 te worden toegepast. Verder heeft de rechtbank de door hem gemaakte proceskosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ten onrechte gebaseerd op 2 punten. Volgens hem diende de rechtbank dit te baseren op 3,5 punten. Voor het indienen van het bezwaarschrift diende nog 1 punt, en het verschijnen ter nadere zitting van de rechtbank op 18 februari 2016 nog 0,5 punt te worden toegekend, aldus [appellant].
4.1. De rechtbank heeft terecht een wegingsfactor van 1 toegepast. De zaak is niet zodanig complex dat behandeling daarvan noopte tot toepassing van een wegingsfactor van 2.
In zoverre faalt het betoog.
4.2. [appellant] betoogt terecht dat de rechtbank de proceskostenveroordeling op een onjuist aantal punten heeft gebaseerd. Voor de onder 4 vermelde proceshandelingen had de rechtbank nog 1,5 punt moeten toekennen. Derhalve had de rechtbank de proceskostenveroordeling moeten baseren op in totaal 3,5 punten. De Afdeling zal dit alsnog doen, zodat de in bezwaar en beroep opgekomen proceskosten worden vastgesteld op een bedrag van in totaal € 1.736,00.
In zoverre slaagt het betoog.
5. Het hoger beroep is, gelet op hetgeen in 4.2 is overwogen, gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover de rechtbank de in bezwaar en beroep opgekomen proceskosten heeft vastgesteld op een bedrag van € 992,00, en dient voor het overige te worden bevestigd.
6. De minister dient op na te melden wijze in de proceskosten te worden veroordeeld. Daarbij worden de reiskosten voor het bijwonen van het hoger beroep vastgesteld op € 28,10.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart het hoger beroep gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 15 maart 2016 in zaak nr. 15/2998, voor zover de rechtbank de in bezwaar en beroep opgekomen proceskosten heeft vastgesteld op een bedrag van € 992,00;
III. bevestigt deze uitspraak voor het overige;
IV. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.736,00 (zegge: zeventienhonderdzesendertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
V. veroordeelt de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid tot vergoeding van bij [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 1.020,10 (zegge: duizend en twintig euro en tien cent), waarvan € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro) is toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en € 28,10 (zegge: achtentwintig euro en tien cent) aan reiskosten;
VI. gelast dat de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan [appellant], handelend onder de naam [bedrijf], het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 251,00 (zegge: tweehonderdeenenvijftig euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt.
Aldus vastgesteld door mr. H. Troostwijk, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. A.B.M. Hent, leden, in tegenwoordigheid van mr. F.S.N. Nasrullah-Oemar, griffier.
w.g. Troostwijk w.g. Nasrullah-Oemar
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 30 november 2016
404.