Uitspraak
201603434/1/A1.
Datum uitspraak: 16 november 2016
AFDELING
BESTUURSRECHTSPRAAK
Uitspraak op de hoger beroepen van:
1. De vereniging naar Duits recht NABU-Naturschutzstation Niederrhein e.V., gevestigd te Kleef (Duitsland) (hierna: NABU),
2. [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B], wonende te Netterden, gemeente Oude IJsselstreek (hierna tezamen en in enkelvoud: [appellant sub 2]),
3. de stichting Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken, gevestigd te Oude IJsselstreek, en anderen (hierna tezamen en in enkelvoud: stichting TegenWind),
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Windpark Den Tol Exploitatie B.V., gevestigd te Netterden, gemeente Oude IJsselstreek (hierna: Den Tol),
appellanten,
tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 31 maart 2016 in zaken nrs. 14/5276, 14/5408 en 14/5414 in het geding tussen:
NABU,
[appellant sub 2],
stichting TegenWind,
en
het college van burgemeester en wethouders van Oude IJsselstreek.
Procesverloop
Bij besluit van 13 juni 2014 heeft het college aan Windpark Den Tol Exploitatie B.V. (hierna: Den Tol) een omgevingsvergunning verleend voor het oprichten van een windmolenpark in Netterden, gemeente Oude IJsselstreek.
Bij uitspraak van 31 maart 2016 heeft de rechtbank het daartegen door [appellant sub 2] ingestelde beroep ongegrond verklaard, de door NABU en stichting TegenWind ingestelde beroepen gegrond verklaard en het besluit van 13 juni 2014 gedeeltelijk vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.
Tegen deze uitspraak hebben NABU, [appellant sub 2] en stichting TegenWind hoger beroep ingesteld.
Het college heeft een verweerschrift ingediend.
Den Tol heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
NABU en stichting TegenWind hebben hun zienswijze hierover naar voren gebracht.
[appellant sub 2] heeft een nader stuk ingediend.
De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 12 september 2016, waar NABU, vertegenwoordigd door mr. J. Veltman, advocaat te Amersfoort, [appellant sub 2], vertegenwoordigd door [appellant sub 2B], stichting TegenWind, vertegenwoordigd door mr. J. van de Riet, advocaat te Utrecht, Den Tol, vertegenwoordigd door mr. W.G.B. van de Ven, advocaat te Den Bosch, vergezeld door ir. E.A.A. Bots en A. Beltau, en het college, vertegenwoordigd door mr. M.R.J. Baneke, advocaat te Arnhem, vergezeld door C. Huijskes, zijn verschenen.
Overwegingen
Inleiding
1. De aan Den Tol verleende omgevingsvergunning betreft een nieuw windmolenpark in het gebied tussen de Omsteg en de Jonkerstraat te Netterden. Vergund is de bouw van tien turbines, het aanleggen van onderhoudswegen en bekabeling, het realiseren van tien kraanopstelplaatsen en het oprichten en in werking hebben van een windpark.
2. Bij besluit van 28 november 2013 heeft de raad van de gemeente Oude IJsselstreek het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden" vastgesteld, waarin is voorzien in de realisatie van de tien windturbines. Dit besluit is bij uitspraak van de Afdeling van 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1621, vernietigd.
3. De rechtbank heeft met verwijzing naar de uitspraak van 27 mei 2015 overwogen dat de Afdeling de passende beoordeling van de gevolgen van de oprichting van het windpark voor het in Duitsland gelegen Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein, ondeugdelijk heeft bevonden. De rechtbank heeft daarin aanleiding gezien de door NABU en stichting TegenWind ingestelde beroepen tegen het besluit van 13 juni 2014 gegrond te verklaren en de ten behoeve van het Natura 2000-gebied aan de omgevingsvergunning verbonden voorschriften te vernietigen.
De hoger beroepen van NABU en stichting TegenWind richten zich tegen het slechts gedeeltelijk vernietigen van het besluit van 13 juni 2014. Volgens hen diende de rechtbank het gehele besluit te vernietigen.
4. De rechtbank heeft het beroep van [appellant sub 2] ongegrond verklaard. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is gericht tegen de beoordeling door de rechtbank van zijn beroepsgronden over geluidhinder, bouwtekeningen en welstand.
5. Het incidentele hoger beroep van Den Tol heeft een voorwaardelijk karakter. Voor het geval de Afdeling naar aanleiding van het daartoe strekkende betoog van NABU tot het oordeel komt dat de rechtbank bij beoordeling van het besluit van 13 juni 2014 geen betekenis heeft mogen toekennen aan de wijziging van de Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: de Nbw 1998) met ingang van 1 juli 2015 en ten onrechte heeft volstaan met vernietiging van de voorschriften 1.1 tot en met 1.8, voert zij aan dat de rechtbank in die wetswijziging aanleiding had moeten zien om zelf in de zaak te voorzien.
6. Ingevolge artikel 1.1, eerste lid, aanhef en onder a, gelezen in samenhang met categorie 1, onder 1.2, van bijlage I, van de Crisis- en herstelwet (hierna: Chw) is afdeling 2 van hoofdstuk 1 van deze wet van toepassing op deze procedure.
Hoger beroepen van NABU en stichting TegenWind
7. NABU en stichting TegenWind betogen dat de rechtbank het besluit van 13 juni 2014 ten onrechte niet heeft getoetst aan de hand van de feitelijke en juridische situatie ten tijde van het nemen van dat besluit. De rechtbank heeft volgens hen de op 1 juli 2015 in werking getreden wijziging van de Nbw 1998 en de op 10 november 2015 ingediende aanvraag om een vergunning krachtens de Nbw 1998 niet bij haar oordeel over het bestreden besluit mogen betrekken. Voorts heeft de rechtbank volgens hen niet onderkend dat de vergunning voor zover deze is verleend voor de activiteiten "bouw" en "aanleg" wegens onlosmakelijke samenhang met het onderdeel "milieu" eveneens moest worden vernietigd.
7.1. Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (hierna: de Wabo) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit:
a. het bouwen van een bouwwerk,
b. het uitvoeren van een werk, geen bouwwerk zijnde, of van werkzaamheden, in gevallen waarin dat bij een bestemmingsplan, beheersverordening, exploitatieplan of voorbereidingsbesluit is bepaald,
[…]
e. het oprichten, het veranderen of veranderen van de werking of het in werking hebben van een inrichting.
Ingevolge artikel 2.7, eerste lid, draagt de aanvrager van een omgevingsvergunning er zorg voor dat de aanvraag betrekking heeft op alle onlosmakelijke activiteiten binnen het betrokken project.
7.2. De omgevingsvergunning is verleend voor de activiteiten vermeld in artikel 2.1, eerste lid, onder a, b en e, van de Wabo.
7.3. Blijkens het besluit tot vergunningverlening zijn aan de omgevingsvergunning voorschriften verbonden met het oog op het verkrijgen van de zekerheid dat de windturbines de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein niet zullen aantasten. Overwogen is dat de aanwezigheid van dit Natura 2000-gebied daardoor geen belemmering vormt om toestemming te geven voor het oprichten en in werking hebben van het windpark.
7.4. Bij wet van 8 oktober 2014 (Stb. 2014, 419) is de Nbw 1998 gewijzigd. Daarbij is aan artikel 2 het Pro zesde lid toegevoegd. Ingevolge dat artikellid dient het bevoegde gezag bij een besluit op een aanvraag voor een vergunning als bedoeld in artikel 19d, eerste lid, van de Nbw 1998 tevens de gevolgen te betrekken die een project heeft voor een buiten Nederland gelegen Natura 2000-gebied. Bij de wetswijziging is tevens aan artikel 2a het vijfde lid toegevoegd, waarin de bevoegdheid is geregeld om te beslissen op een aanvraag die betrekking heeft op een project dat uitsluitend gevolgen heeft voor een buiten Nederland gelegen Natura 2000-gebied.
De wijziging is per 1 juli 2015 in werking getreden. Dit betekent dat de beoordeling van buitenlandse natuurgebieden per 1 juli 2015 niet langer dient te plaats te vinden via artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn in een vergunningprocedure op grond van de Wabo, maar in een vergunningprocedure op grond van de Nbw 1998.
7.5. De rechtbank heeft de beroepen van NABU en stichting TegenWind gegrond verklaard, omdat de in dit verband vereiste passende beoordeling van de gevolgen voor het Duitse Natura 2000-gebied, waarop de aan de vergunning verbonden voorschriften 1.1 tot en met 1.8 zijn gebaseerd, door de Afdeling in haar uitspraak van 27 mei 2015 ondeugdelijk is bevonden. Het bestreden besluit is volgens de rechtbank daarom in zoverre onvoldoende gemotiveerd.
De rechtbank heeft vervolgens vastgesteld dat de vergunningplicht op grond van de Nbw 1998 sinds de op 1 juli 2015 in werking getreden wijziging ook geldt voor in het buitenland gelegen Natura 2000-gebieden en dat op 10 november 2015 door Den Tol een aanvraag voor een vergunning krachtens de Nbw 1998 bij het college van gedeputeerde staten van Gelderland is ingediend.
De rechtbank heeft volstaan met vernietiging van de aan de vergunning verbonden voorschriften 1.1 tot en met 1.8 en geen aanleiding gezien voor het treffen van een voorlopige voorziening. Daarbij is overwogen dat Den Tol tot het moment dat de vergunning krachtens de Nbw 1998 is verleend, geen gebruik kan maken van de omgevingsvergunning. Het feit dat de vergunningaanvraag van 10 november 2015 op negen windturbines ziet, terwijl het bestreden besluit op tien windturbines betrekking heeft, leidt de rechtbank niet tot een ander oordeel. Het toelaatbare maximum van het in gebruik te nemen aantal windturbines wordt bepaald door hetgeen krachtens de Nbw 1998 wordt vergund, aldus de rechtbank.
7.6. Anders dan NABU en stichting TegenWind betogen, blijkt uit de uitspraak niet dat de rechtbank de na het bestreden besluit in werking getreden wijziging van de Nbw 1998 en de vergunningaanvraag van 10 november 2015 heeft betrokken bij haar oordeel over dat besluit. De Afdeling leest de uitspraak zo, dat de rechtbank die wijziging en die aanvraag heeft betrokken bij de beoordeling of aanleiding bestaat om, met toepassing van 8:75, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), een voorlopige voorziening te treffen.
7.7. Uit de overweging van de rechtbank dat de passende beoordeling ondeugdelijk is bevonden, volgt dat het college in strijd met artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn heeft gehandeld door vergunning te verlenen voor het oprichten en in werking hebben van het windpark. Door de ondeugdelijkheid van de aan dat onderdeel van het bestreden besluit ten grondslag gelegde passende beoordeling had het college ten tijde van het nemen van dat besluit namelijk niet de zekerheid dat het windpark de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein niet zou aantasten. Het college heeft daarom bij het bestreden besluit ten onrechte toestemming gegeven voor het oprichten en in inwerking hebben van dat windpark. De rechtbank heeft dit niet onderkend en ten onrechte volstaan met vernietiging van de voorschriften 1.1 tot en met 1.8.
Nu de activiteiten waarvoor vergunning is gevraagd onlosmakelijk met elkaar samenhangen als bedoeld in artikel 2.7 van de Wabo, heeft het college eveneens ten onrechte vergunning verleend voor de in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wabo vermelde activiteiten. Gelet hierop diende de rechtbank het gehele besluit tot vergunningverlening te vernietigen.
7.8. Het betoog slaagt.
8. De overige gronden van NABU en stichting TegenWind behoeven gelet op het vorenstaande geen bespreking.
Incidenteel hoger beroep van Den Tol
9. Onder de voorwaarde dat de Afdeling oordeelt dat de rechtbank ten onrechte heeft volstaan met vernietiging van de vergunningvoorschriften 1.1 tot en met 1.8, voert Den Tol aan dat de rechtbank met toepassing van artikel 8:72, derde lid, onder b, van de Awb, zelf in de zaak had moeten voorzien. Volgens Den Tol kan het college geen vervangend besluit meer nemen waarin het door de rechtbank geconstateerde gebrek wordt hersteld. De wijziging van de Nbw 1998 maakt het college namelijk onbevoegd om zich over de effecten van het project voor het Natura 2000-gebied Unterer Niederrhein uit te laten, aldus Den Tol. Daarom had de rechtbank de vergunning voor dit onderdeel volgens Den Tol zelf voorziend moeten weigeren.
9.1. Een omgevingsvergunning wordt verleend of geweigerd voor bepaalde activiteiten. Een weigering kan niet worden beperkt tot enkele gevolgen van een activiteit, zoals Den Tol wenst.
Voor zover Den Tol er vanuit gaat dat, na vernietiging van de vergunning, zelf voorziend een vergunning kon worden verleend of de rechtsgevolgen in stand konden worden gelaten, wijst de Afdeling erop dat de gevraagde bouw van tien windturbines ten tijde van de aangevallen uitspraak in strijd met het ter plaatse geldende bestemmingsplan was. Het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden", dat voorzag in de realisatie van het windpark, is immers bij uitspraak van 27 mei 2015 vernietigd. De rechtbank heeft daarom terecht geen aanleiding gezien voor instandhouding van de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit tot vergunningverlening of voor het zelf voorziend verlenen van de gevraagde omgevingsvergunning.
9.2. Het betoog faalt.
10. [appellant sub 2] vreest geluidhinder als gevolg van het in werking zijn van de windturbines. Hij voert aan dat de rechtbank met de verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling van 27 mei 2015 over het bestemmingsplan "Windpark Den Tol Netterden" blijk heeft gegeven van een te beperkte toets op dit punt. Volgens [appellant sub 2] is in het akoestische rapport van Pondera van 27 februari 2014, dat aan het bestreden besluit ten grondslag is gelegd, de cumulatieve geluidhinder onvoldoende beoordeeld, zodat niet met zekerheid kan worden gesteld dat de inrichting zal voldoen aan de in artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer opgenomen geluidnormen.
10.1. Ingevolge artikel 2.14, derde lid, van de Wabo kan de omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder e, slechts in het belang van de bescherming van het milieu worden geweigerd.
Ingevolge artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer dient een windturbine of een combinatie van windturbines ten behoeve van het voorkomen of beperken van geluidhinder te voldoen aan de norm van ten hoogste 47 dB Lden en aan de norm van ten hoogste 41 dB Lnight op de gevel van gevoelige gebouwen.
10.2. De rechtbank heeft overwogen dat de Afdeling in haar uitspraak van 27 mei 2015 in het kader van de bestemmingsplanprocedure tot de conclusie is gekomen dat de gemeenteraad zich op basis van het rapport Slagschaduw en geluid van Pondera services van 23 april 2012, in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat niet hoeft te worden gevreesd dat het bouwplan zal leiden tot onaanvaardbare geluidhinder. De rechtbank volgt hetgeen de Afdeling heeft geconcludeerd en heeft de beroepsgrond van [appellant sub 2] ongegrond geacht.
10.3. In het bestreden besluit is overwogen dat uit het door Pondera opgestelde akoestische rapport van 27 februari 2014, dat bij de aanvraag is gevoegd, blijkt dat alle aangevraagde typen windmolens kunnen voldoen aan de in artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit milieubeheer gestelde eisen.
10.4. De in artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer gestelde geluidnorm ziet op de geluidbelasting veroorzaakt door een windpark en niet op de cumulatieve geluidbelasting veroorzaakt door dat windpark en verschillende andere geluidbronnen. Voor zover [appellant sub 2] in hoger beroep betoogt dat niet met zekerheid kan worden gesteld dat aan die geluidnorm wordt voldaan omdat de beoordeling van de cumulatieve geluidhinder tekortschiet, kan dat betoog reeds daarom niet slagen.
In het rapport van Pondera zijn de zogenoemde 47 dB-geluidcontouren van het windpark weergegeven, uitgaande van verschillende typen windmolens. De woning van [appellant sub 2] aan de Acacialaan 9 te Netterden valt buiten deze contouren. Het windpark zal derhalve volgens het rapport een lagere geluidbelasting op de gevel van de woning veroorzaken dan 47 dB Lden. [appellant sub 2] heeft niet aannemelijk gemaakt dat de hieraan ten grondslag liggende berekeningen onjuist zijn. Zijn kritiek op het rapport betreft uitsluitend de wijze waarop de cumulatie van geluiden is beoordeeld.
Hetgeen [appellant sub 2] heeft aangevoerd leidt dan ook niet tot het oordeel dat aangenomen moet worden dat de geluidnormen van artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit zullen worden overschreden.
10.5. De rechtbank heeft in het betoog van [appellant sub 2] over geluidhinder daarom terecht geen grond gezien voor het oordeel dat de vergunning in het belang van de bescherming van het milieu moest worden geweigerd.
10.6. Het betoog faalt.
11. [appellant sub 2] voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op zijn betoog dat het college in verband met de cumulatie van geluid maatwerkvoorschriften had moeten stellen.
11.1. Ingevolge artikel 3.14a, tweede lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer kan het bevoegd gezag, onverminderd het eerste lid, bij maatwerkvoorschrift teneinde rekening te houden met cumulatie van geluid als gevolg van een andere windturbine of een andere combinatie van windturbines, normen met een lagere waarde vaststellen ten aanzien van een van de windturbines of een combinatie van windturbines.
Ingevolge het derde lid kan het bevoegd gezag in afwijking van het eerste lid bij maatwerkvoorschrift in verband met bijzondere lokale omstandigheden normen met een andere waarde vaststellen.
Ingevolge artikel 6.21a, tweede lid, zoals deze bepaling luidde ten tijde van belang, wordt bij de toepassing van artikel 3.14a, tweede lid, geen rekening gehouden met een windturbine of een combinatie van windturbines die behoort tot een andere inrichting waarvoor onmiddellijk voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van dat artikel een vergunning in werking en onherroepelijk was dan wel een melding was gedaan op grond van artikel 1.10.
11.2. Blijkens het akoestische rapport van 27 februari 2014 is onderzoek gedaan naar de cumulatieve effecten van het geluid van het aangevraagde windpark en windpark Netterden-Azewijn aan de Papenkampseweg. De berekende cumulatieve geluidniveaus bij de in aanmerking genomen woningen zijn niet hoger dan 47 dB Lden . In het rapport zijn de gecumuleerde 47 dB-geluidcontouren weergegeven. Daaruit volgt dat de cumulatieve geluidbelasting van de woning van [appellant sub 2] lager is dan 47 dB Lden.
Het college stelt zich op het standpunt dat bij de beoordeling van de cumulatieve effecten geen rekening behoeft te worden gehouden met het op Duits grondgebied gelegen windpark, omdat dit vóór 1 januari 2011, de datum waarop artikel 3.14a van het Activiteitenbesluit milieubeheer in werking is getreden, is gebouwd. Bovendien is de afstand tot de woning van [appellant sub 2] volgens het college te groot om aan te nemen dat het geluid van dit windpark samen met de andere windparken bij die woning leidt tot een geluidbelasting van meer dan 47 dB Lden .
Uit de toelichting op artikel 6.21a, tweede lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer blijkt dat deze overgangsbepaling, die thans is opgenomen in artikel 3.14a, vijfde lid, beoogt erin te voorzien dat bij de toepassing van artikel 3.14a, tweede lid, geen rekening wordt gehouden met de geluidbelasting van reeds vóór de inwerkingtreding van dit besluit bestaande windturbines (Stb. 2010, 749, blz. 16). Daargelaten of artikel 3.14a, tweede lid, en artikel 6.21a, tweede lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer ook betrekking hebben op cumulatie met geluid van in het buitenland gelegen windturbines, kan hieruit worden afgeleid dat op 1 januari 2011 in het buitenland reeds aanwezige windturbines in ieder geval niet moeten worden meegerekend bij de cumulatieve geluidbelasting.
[appellant sub 2] heeft de stelling van het college dat het windpark in Duitsland al vóór 1 januari 2011 bestond, niet weersproken. Anders dan [appellant sub 2] betoogt, heeft het college dat windpark dan ook terecht niet betrokken bij de afweging of gelet op artikel 3.14a, tweede lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer aanleiding bestaat maatwerkvoorschriften te stellen.
11.3. In de uitspraak van 27 mei 2015 is overwogen dat in het kader van de voorbereiding van het bestemmingsplan onderzoek is verricht naar de gevolgen van het plan voor het woon- en leefklimaat van omwonenden en dat de resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in het Milieueffectrapport en het daaraan ten grondslag gelegde rapport Slagschaduw en geluid van 23 april 2012. Daarin zijn de cumulatieve effecten van het plan uiteengezet, waarbij rekening is gehouden met de geluidbelasting van het windpark aan de Papenkampseweg en de snelweg A3. De raad van de gemeente Oude IJsselstreek (verder: de raad) heeft in de aan die uitspraak voorafgaande procedure gesteld dat de maximale cumulatieve geluidbelasting ertoe leidt dat de akoestische omgeving als matig moet worden gekwalificeerd. Specifiek voor de woning van [appellant sub 2] heeft de raad uiteengezet dat de gecumuleerde geluidbelasting van het windturbinepark en de nabijgelegen fabriek op de gevel van de woning 55 dB bedraagt, hetgeen ertoe leidt dat de akoestische omgeving rondom de woning van [appellant sub 2] als redelijk moet worden gekwalificeerd. De raad heeft uitgelegd dat bij de berekening van de cumulatieve geluidbelasting straffactoren zijn toegepast, waardoor ook rekening is gehouden met de aard van het geluid. Den Tol heeft voorts toegelicht dat het voorziene windpark vanwege de reeds bestaande geluidbronnen een verwaarloosbare bijdrage vormt op de geluidbelasting van de woning van [appellant sub 2]. Gelet op het voorgaande heeft de raad zich volgens de Afdeling in haar uitspraak van 27 mei 2015 in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat niet hoeft te worden gevreesd dat het plan zal leiden tot onaanvaardbare geluidhinder voor [appellant sub 2].
Gelet op deze uitspraak van de Afdeling, heeft het college zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat zich ter plaatse van de woning van [appellant sub 2] geen bijzondere lokale omstandigheden voordoen als bedoeld in artikel 3.14a, derde lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer. Hetgeen door [appellant sub 2] is aangevoerd bood reeds daarom evenmin grond voor het met toepassing van die bepaling stellen van maatwerkvoorschriften om een verdergaande bescherming te bieden dan artikel 3.14a, eerste lid, van het Activiteitenbesluit milieubeheer.
11.4. Hoewel de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op zijn betoog over het stellen van maatwerkvoorschriften, leidt dit betoog, gelet op het vorenstaande, niet tot het door [appellant sub 2] daarmee beoogde doel.
11.5. Het betoog faalt.
12. [appellant sub 2] voert voorts aan dat de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op zijn betoog dat de bouwtekeningen niet voldoen aan de in artikel 2.8, eerste lid, van de Regeling omgevingsrecht gestelde eisen. Hij wijst er in dit verband op dat de schaalaanduiding op de bouwtekeningen ontbreekt en dat de maatvoering onduidelijk is.
12.1. Ingevolge artikel 2.8, eerste lid, van de Regeling omgevingsrecht dient de aanvrager de tekeningen bij de aanvraag om een vergunning voor een bouwactiviteit te voorzien van een duidelijke maatvoering en schaalaanduiding.
12.2. De door [appellant sub 2] bedoelde gegevens over de bouwhoogte van de turbines en de diameter van de rotorbladen zijn, zij het heel licht, weergegeven op de gewaarmerkte bouwtekeningen. Het college heeft bij de rechtbank de originele bouwtekeningen overgelegd, waarop de afmetingen duidelijker zijn weergegeven. Bovendien zijn in het bestreden besluit de maximum ashoogte en rotordiameter van de vijf aangevraagde typen windturbines vermeld, zodat hierover voldoende duidelijkheid bestaat.
12.3. De afmetingen van de funderingen zijn op de bouwtekeningen aangegeven als indicatief en voorlopig. Anders dan [appellant sub 2] betoogt, betekent dit echter niet dat de maximale bouwhoogte niet vaststaat. Op de aanzichttekening is de maatvoering van de bovenzijde van de windturbines ten opzichte van het bestaande maaiveld vermeld. Hierdoor bestaat voldoende inzicht in de maximale bouwhoogte.
12.4. Hoewel de rechtbank ten onrechte niet is ingegaan op zijn betoog over de bouwtekeningen, leidt dit betoog, gelet op het vorenstaande, niet tot het door [appellant sub 2] daarmee beoogde doel.
12.5. Het betoog faalt.
13. [appellant sub 2] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft aangenomen dat de vergunning de grijze kleurstelling RAL 7035 voorschrijft. Voorts vertoont het advies van de commissie ruimtelijke kwaliteit van 21 maart 2014 (hierna: het welstandsadvies) zodanige gebreken dat dit volgens [appellant sub 2] niet aan het besluit ten grondslag mocht worden gelegd. Ten aanzien van de funderingsvoet die uitstijgt boven het maaiveld tot een hoogte van 5 meter is namelijk enkel een groene kleurstelling geadviseerd, zonder een kleurcode.
13.1. Zoals de rechtbank heeft overwogen, volgt uit de brief van Den Tol van 28 februari 2014, dat de turbines worden uitgevoerd met de kleurstelling RAL 7035. In het welstandsadvies wordt met deze kleurstelling ingestemd. Nu de brief en het welstandsadvies deel uitmaken van de vergunning, moeten de turbines worden uitgevoerd in RAL 7035. In zoverre faalt het betoog.
13.2. Wat het onderste deel van de turbines betreft, stemt de welstandscommissie in met een groene kleurstelling voor de betonnen opstort. In het bestreden besluit is voorts opgenomen dat de eerste vijf meter boven het maaiveld moeten worden uitgevoerd in een groene kleurstelling die aansluit op het aansluitende landschap.
Evenals de rechtbank, acht de Afdeling een nadere specificatie van de kleurstelling niet nodig. Voor het oordeel dat het welstandsadvies in zoverre ondeugdelijk is, bestaat geen grond.
13.3. Ook dit betoog faalt.
14. Ter zitting heeft [appellant sub 2] nog betoogd dat het college heeft gehandeld in strijd met de toezegging dat alleen windpark Netterden-Azewijn zou worden gebouwd en dat het bestreden besluit onrechtmatig is omdat daarbij niet is voorzien in vergoeding van zijn schade. [appellant sub 2] heeft deze gronden voor het eerst in hoger beroep aangevoerd. Aangezien het hoger beroep is gericht tegen de uitspraak van de rechtbank en er geen reden is waarom deze gronden niet reeds bij de rechtbank konden worden aangevoerd, en [appellant sub 2] dit uit een oogpunt van een zorgvuldig en doelmatig gebruik van rechtsmiddelen had behoren te doen, dienen deze gronden buiten beschouwing te blijven.
Conclusie
15. De hoger beroepen van NABU en stichting TegenWind zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd, voor zover daarbij is volstaan met vernietiging van aan de vergunning verbonden voorschriften. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het besluit van 13 juni 2014 geheel vernietigen.
Dit betekent dat het college opnieuw op de vergunningaanvraag moet beslissen.
16. Het incidentele hoger beroep van Den Tol is ongegrond.
17. Het hoger beroep van [appellant sub 2] is ongegrond.
18. Met het oog op een efficiënte afdoening van het geschil ziet de Afdeling aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Awb te bepalen dat tegen het onder 15 bedoelde te nemen besluit slechts bij haar beroep kan worden ingesteld.
19. Het college dient ten aanzien van NABU en stichting TegenWind op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.
Beslissing
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:
I. verklaart de hoger beroepen van de vereniging naar Duits recht NABU-Naturschutzstation Niederrhein e.V. en stichting Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken en anderen gegrond;
II. vernietigt de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 31 maart 2016 in zaken nrs. 14/5276 en 14/5408 en 14/5414, voor zover daarbij is volstaan met vernietiging van aan de vergunning verbonden voorschriften;
III. vernietigt het besluit van het college van burgemeester en wethouders van Oude IJsselstreek van 13 juni 2014, kenmerk W-2014-0162;
IV. verklaart het hoger beroep van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Windpark Den Tol Exploitatie B.V. ongegrond;
V. verklaart het hoger beroep van [appellant sub 2A] en [appellant sub 2B] ongegrond;
VI. veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Oude IJsselstreek tot vergoeding van bij NABU-Naturschutzstation Niederrhein e.V. in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;
veroordeelt het college van burgemeester en wethouders van Oude IJsselstreek tot vergoeding van bij de Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken en anderen in verband met de behandeling van het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 992,00 (zegge: negenhonderdtweeënnegentigeuro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen;
VII. gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Oude IJsselstreek aan NABU-Naturschutzstation Niederrhein e.V. het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt;
gelast dat het college van burgemeester en wethouders van Oude IJsselstreek aan Stichting TegenWind(molens) Netterden en omstreken en anderen het door hen betaalde griffierecht ten bedrage van € 503,00 (zegge: vijfhonderddrie euro) voor de behandeling van het hoger beroep vergoedt, met dien verstande dat betaling aan een van hen bevrijdend werkt ten opzichte van de anderen.
Aldus vastgesteld door mr. Th.C. van Sloten, voorzitter, en mr. D.J.C. van den Broek en mr. J.Th. Drop, leden, in tegenwoordigheid van mr. Y.C. Visser, griffier.
w.g. Van Sloten w.g. Visser
voorzitter griffier
Uitgesproken in het openbaar op 16 november 2016
148.